二、争议焦点

项某及其辩护人认为：（1）项某只是对软件功能进行演示，没有直接将webmail软件源代码交付或披露给arl公司；项某安装在arl公司服务器上的软件不具有可应用性，且具备反编译功能，无法通过反向工程获取源代码；此类软件的源代码能够在互联网上公开下载，webmail软件源代码不属于商业秘密。（2）arl公司已拥有一个凌码公司开发的电子邮件系统，webmail软件是升级版，arl公司若购买只需要支付升级费即可；凌码公司与青少年网公司确认的webmail软件是加密的且价格是研发价格，本案中的软件则功能不全，无法认定价格相等；在webmail软件源代码无法估价时，应当根据反不正当竞争法以侵权行为人所获得的利益作为权利人的损失数额，即价值4万元的两台手提电脑，因此，不应适用造成“特别严重损失”的量刑档次。

孙某某及其辩护人认为：webmail软件尚在研发阶段，孙某某未将源代码的关键内容发送给项某，项某在arl公司安装的软件只能收信、不能发信并且无加密功能，因此，arl公司不可能获得该项技术，也不可能给凌码公司造成特别严重损失；9万美元是凌码公司的研发费用而非真实成交价格，应当将后期技术服务费、培训费等费用剔除后，以成交价格或两人所获财物价值来计算损失。

法院经审理认为：（1）源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容，公开即会失去应有的商业价值。webmail软件权利人凌码公司未曾将该软件源代码对外公开，且已采取要求员工签署含有保密条款的聘用合同和加密软件等保密措施，网上能够获得此类软件源代码并不能否定webmail软件源代码已被保密的客观事实。销售情况证明，webmail软件已经给凌码公司带来较大商业利润；公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心的鉴定意见证明，项某手提电脑中提取的webmail软件源代码与凌码公司提供的有较大程度雷同，属于同一软件不同版本的源代码，且未发现有关键技术上的缺损。webmail软件是凌码公司投入人力、物力研发而成，且不断在更新完善，具有独立知识产权，具有一定的独特性。因此，webmail软件源代码完全符合商业秘密的三种特性，根据反不正当竞争法的规定属于商业秘密。（2）孙某某与凌码公司签订的聘用合同中明确规定有保密条款，除公司许可之外，不得将其主持开发的webmail软件源代码私用或告知任何其他人。但是，孙某某在项某许诺为其向arl公司推荐工作时，违反约定将该软件源代码经由电子邮件发送给项某，由项某披露给arl公司并安装和演示软件功能，给权利人凌码公司造成巨额经济损失。因此，项某、孙某某均构成侵犯商业秘密罪。（3）根据反不正当竞争法，项某、孙某某侵犯商业秘密的行为给凌码公司造成的损失，一方面，包括凌码公司遭受的直接损失，即webmail软件源代码的市场价值，法院综合市场上同类软件情况，对凌码公司提供的出售给青少年网公司并经后者确认的9万美元（折合人民币74万余元）的市场价格予以确认；另一方面，商业秘密具有无形财产特性，凌码公司的损失还应包括非物质性的损失，但该损失无法估价，一审法院也没有认定，并且与法律的规定不直接相悖，二审法院从有利于被告的原则出发予以认可。因此，项某、孙某某的行为给凌码公司造成了“特别严重损失”。

一审法院认为，项某、孙某某违反保守商业秘密的约定和要求，披露所掌握的webmail软件源代码，给商业秘密权利人造成特别严重的后果，其行为已经构成侵犯商业秘密罪。项某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；孙某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且认罪态度较好，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第219条第1款第3项、第25条第1款、第26条第1款和第4款、第27条以及第64条之规定，判决如下：被告人项某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元；被告人孙某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；两台东芝ps2800—elcl3笔记本电脑是违法所得，予以没收。

二审法院认为，项某、孙某某为了达到个人目的，经预谋将权利人凌码公司的商业秘密披露给他人，给凌码公司造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，且是共同犯罪。原判决根据项某、孙某某在犯罪过程中的作用大小，分别确认主犯、从犯，并根据犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等依法对项某、孙某某作出的判决并无不当，且审判程序合法。因此，二审法院终审裁定驳回上诉，维持原判。