三、案例评析
本案中，北京市海淀区人民法院对双方争议的焦点作了细致的梳理和深入的分析，翔实的判词勾勒出裁判者的思考路径和价值取向。尽管北京市海淀区人民法院在判决说理部分明确指出，“认定李某与同城公司之间有劳动关系，并不代表所有注册的闪送员与同城公司之间均具有劳动关系”，但本案一审判决结果与以往类似案件的大多数判决结果截然相反[11]，体现了国内司法实践的最新动向，具有里程碑意义，值得认真研究。本案中二审法院以调解方式审结此案，回避了判决说理环节，未能借助此案进一步申明司法对互联网平台用工法律性质的立场和态度，调解协议中未明确双方之间法律关系的性质，但一审判词仍对国内类似于“闪送App”平台的商业模式带来较大触动，引起广泛关注。
目前，国内部分物流企业借助互联网平台解决客户与送货员之间信息不对称问题，正如同城公司所言，该互联网平台“用于解决客户小件物品急送的需求与社会上闲散运力之间无法有效对接的矛盾”。互联网平台的运用，较大程度上改变了原有物流行业的商业模式和用工模式，从多个方面对传统劳动关系的认定构成挑战。
（一）常见问题分析
1.“闪送App”平台的作用和定位
互联网平台在撮合交易中所扮演的角色，始终是该类案件争论的焦点。从经济学上分析，互联网平台让需求与供应实现了实时精准匹配，显著降低了交易成本，尤其是在交易标的类型化、标准化的领域，互联网平台的作用更为显见。近几年，互联网平台在模式上并无太多创新，类似于将证券交易电子平台模式的复制运用到其他领域，移动智能终端的普及让这种复制得到推广。从以上角度分析，互联网平台扮演着信息收集、推送的中介者角色。该角色在普通产品、服务领域的应用，对以往企业组织模式带来较大冲击。在以往商业模式中，要解决客户小件物品急送需求，通常需要成立一家快递企业，通过公司散布在各个城乡的固定营业点收集客户需求、接受客户需要邮寄的物品、收取费用等，然后企业组织人员和运输工具派送客户邮寄的物品，这将要求快递企业设置营业场所、人员招聘、科层管理、购买运输工具等，随之快递公司将与各类相关从业人员签订劳动合同、按期支付劳动报酬、提供劳动保护等。但移动智能终端和互联网平台的结合打破了传统企业组织模式，如“闪送App”平台直接将客户需求信息传输给不特定的接单员即可完成邮寄物品的商业目的，无须通过收集、储存邮寄的物品，由管理人员在固定员工群体中分配运输信息和任务，再由员工执行完成送达任务。可以说，互联网平台在一定程度替代了传统企业组织架构收集、梳理、传递经营信息，组织和指挥员工收集、储存、派送物品以及在经营者和劳动者之间分配报酬的功能。
互联网平台公司出于控制成本和风险的考虑，通常坚持将其自身打造为单纯的应用程序或者技术公司形象，强调其仅扮演撮合交易的中间人角色，其不是交易的当事人或其代理人，不承担雇主或者交易合同当事人的义务，主张互联网平台仅是合同法规定的居间人，通过整合、分析大数据和建立供需两端的信用评级体系，为交易双方提供居间服务，相关交易主体的权利义务不归属互联网平台。以上主张存在如下问题：（1）合同法第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”在居间合同中，居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋，发挥牵线搭桥的作用，居间人对委托人与第三人之间合同条款的设定没有实质介入权，但多数网络平台往往设定了交易费用标准等主要交易合同条款。例如：“闪送App”平台运营模式中，同城公司对运输合同条款具有决定权，预先制定了收费标准，客户按此收费标准将费用支付给同城公司，接单员无权与客户进行商议，闪送员对其他合同条款同样没有商议权，合同重要条款由平台运营者同城公司决定，这与同城公司关于其公司仅扮演居间人的主张不符。（2）在居间合同中，居间人通常不参与委托人所订立合同的履行。部分互联网平台不仅扮演着撮合交易的第三方角色，还为了保障商品、服务质量符合供需两端的需求，通过筛选机制和监控机制将其管理监督行为贯彻到整个交易过程。同样，“闪送App”平台对接单员运输货物的过程进行监督，实质性地参与到供需两端的合同履行中。正如海淀法院的判词所述，“‘闪送App’平台的运营公司实际上组织了货物运送的整个过程”。（3）关于报酬支付方面，通常由委托人向居间人支付报酬。对“闪送App”平台而言，接单员和客户都属于委托人，双方作为供需两端均委托平台撮合交易机会。但从服务钱款的分配流程上分析，名义上客户向接单员支付服务费，该笔服务费的所有权人为接单员。平台扣划20%的费用作为服务费用，等同于仅向接单员收取费用，并未向同为委托人的客户收取费用，这与居间费用的通常收取来源不同。
原来认为互联网平台仅是传统企业增加交易新渠道的观念，不再符合互联网平台的实际功能范围。事实上，互联网平台背后已经不再有传统企业组织，其自身作为独立的组织体开始凭借对交易活动的规范、控制和保障能力，直接组织大规模的商品、服务交易。“这种对生产、交易活动的组织作用，与传统经济中公司通过资本投入，雇用个体集中化地生产、销售产品或者提供服务，在实质功能上已无差别。与此同时，一些互联网平台也更加深入地介入经济活动，例如直接派单、定价。在共享经济语境下，平台已经构成一种新型的经济活动组织形式，只是这种经济活动的组织形式以大量分散的契约为特征，从而与传统经济中以科层化、集中化的公司有所区别。”[12]部分互联网平台恪守中间人的角色，但“闪送App”等部分互联网平台开始将其业务范围拓展至交易的各个环节，对整个交易过程、结果以及提供服务人员的行为表现出较强的控制力，扮演着交易机会撮合者、控制者的双重角色。综上，海淀法院未采纳同城公司关于其公司与李某之间是居间合同关系的意见是合理的，但海淀法院关于同城公司“并不是一家信息服务公司，而是一家从事货物运输业务经营的公司”的意见，有失偏颇。准确地说，同城公司的业务范围仍包括信息服务，是一家信息服务公司；至于是否为一家从事货物运输业务经营的公司，涉及该公司的经营范围问题，下文中将涉及该问题。
上述论述，仅能说明同城公司与李某之间“不是”何种法律关系，但还远未回答二者之间“是”何种法律关系。“闪送App”等互联网平台是否取代了传统企业组织作为雇主和承运人的法律地位呢？下文中，将从多个角度继续对此进行探讨。
2.客户对“闪送App”平台的认识
大多数互联网平台坚持主张其并非运输合同的当事人或者提供运输服务人员的雇主，这是其制定相关平台规则的基本前提，从合约架构上尽力排除被认定为运输合同的当事人或者提供运输服务人员雇主的可能性。但在实际运作过程中，互联网平台出于营销的需要，扩大品牌知名度、聚焦品牌辨识度，在针对不特定对象的宣传广告中使用让公众倾向于平台运营方即为运输合同承运人的模糊认识，让公众心理上产生对互联网平台的依赖感和安全感。如“闪送App”平台的广告中称“闪送，专注于即时的专人直送服务，为用户提供全天候平均1分钟相应、15分钟上门、60分钟送达全城的同城速递服务”“同城快递24小时静候您的召唤”“闪送同城快递是国内响应时间短、取送速度快、服务体验好、用户规模大的限时速递服务公司”等，并为新用户提供优惠券，这些广告用语通常让多数公众认为是由“闪送App”平台的经营者提供快递运输服务。但与以上广告信息不同的是，“闪送App”平台针对具体的客户时，在《闪送服务—用户协议》中规定“用户充分理解，闪送服务平台本身不提供物品配送服务，仅对用户发布的配送需求信息（以下简称‘订单’）予以推送，由在平台注册的服务人员（以下简称‘闪送员’）自主接单并完成配送服务。闪送服务平台将采取多种措施提高闪送员接单率，但对任一订单是否被闪送员承接不作任何承诺”。“因闪送员过错导致的递送物品的损毁或者丢失，用户可以向闪送申请，经闪送确认该损失属实的，闪送代闪送员向用户先予以赔付。同时，用户将向闪送员索赔的权利让与闪送。”上述协议内容分析，平台经营者同城公司虽采取多重措施督促、参与运输合同的履行，但难以将该公司等同于运输合同当事人；因运输业务由同城公司和接单员二者参与完成，则接单员被推论为运输合同当事人的唯一人选。以上存在冲突的信息，产生两方面的结果：一方面互联网平台使用广告性用语让大众产生模糊认识，达到宣传效果；另一方面，在针对单个客户的协议中作以上约定，达到规避运输合同责任和用工责任的目的。毕竟大多数客户并非法律专家，并不在意运输合同承运人是互联网平台运营者还是单个的接单员。
有观点认为，“一些共享经济平台通过‘企业+平台+个人’的形式，以民事关系掩盖雇佣关系，以非标准劳动关系掩盖标准劳动关系，从而规避劳动法上的义务”[13]。然而，本案中同城公司虽在合同架构上存在逃避责任之嫌，但并未违反现有法律法规的强制性规定，认定该协议架构无效缺乏明确的法律依据。本案一审判词中，得出“相关客户也相信是与‘闪送App’平台运营方——同城公司之间形成货物运输合同关系，而非与闪送员之间”的判断，仅符合部分客户的模糊认识（也有客户认为“闪送App”平台类似于当当、京东等购物平台），且与《闪送服务—用户协议》的内容明显相违。综上，难以将客户对“闪送App”平台的认识作为认定平台经营者为接单员的雇主的有利因素。
3.“闪送App”平台的业务范围
“闪送App”平台与客户之间《闪送服务—用户协议》和“闪送App”平台与接单员之间的合作协议，是界定互联网平台、接单员、客户三者之间权利义务的重要依据。两份协议均是互联网平台提供的格式合同，从协议架构上看，互联网平台将运输业务限定为接单员与客户之间运输合同的内容，力图避免其自身被界定为“运输合同当事人”。尽管“闪送App”平台提供的格式合同中将其自身界定为居间人角色，强调“闪送服务平台本身不提供物品配送服务”，但事实上不难看出，该平台不再局限于提供信息服务的功能，“闪送App”平台在提供信息服务的同时，已经深度介入运输服务的整个流程和各个细节，通过对接单员的行为管理，保障运输服务的质量和安全，运输服务已成为其主要经营业务，否则“闪送App”平台的商业模式将难以为继。
4.关于互联网平台提供格式合同的行为分析
有观点认为，互联网平台向接单员和客户提供格式合同，同时互联网平台的运营者监督接单员严格履行合同条款，并对违反合同条款的接单员进行不同形式的处罚，接单员更像是运输合同条款的具体执行者而非签订主体。这与传统企业的员工和客户签订由企业提前拟定的格式合同并负责具体执行合同的情形极为类似。因而，鉴于互联网平台对合同条款的主导地位，认为提供格式合同的行为是认定互联网平台企业为运输合同当事人或者雇佣者的有利因素。
也有观点认为，互联网平台为便于交易，减少信息不对称带来的交易成本，防止接单员加价或者变相加价，保障交易标准的透明化和维护平台的商业信誉，向客户与接单员提供了格式化合同版本供双方使用。“该合同条款由平台起草并被用户遵守，因服务提供者及顾客均为平台用户，故除另有规定外，其适用相同条款。”[14]不可否认，互联网平台在拟定运输合同条款方面一定程度保持了中立状态，在条款的利益平衡方面也不存在向接单员或者客户明显倾斜的情形，目的在于保持双方利益的平衡和商业模式的有序、平稳运行，吸引更多的接单员和客户利用其平台达成更多的交易。因而，互联网平台为供需两端提供格式化合同的行为，系出于商业经营模式的考量。尽管互联网平台提供格式化合同的行为，为平台控制接单员的劳动行为提供了便利条件，但仍难以将此作为认定互联网平台企业为运输合同当事人或者雇佣者的有利因素。
本案中，李某与客户利用“闪送App”平台进行交易的前提是，双方同意同城公司拟定的运输合同条款（符合重复使用的格式化需求，无须在每单中对具体条款重复协商），不仅对接单员而言无权变更运输合同条款，对客户而言同样如此。具体流程是，客户使用“闪送App”平台填写目的地、物品质量等信息后，平台根据物品质量、配送里程、天气状况、是否处于早晚高峰等因素计算出具体费用，平台将此信息推送给符合条件的接单员，接单员的“抢单”行为意味着其同意该费用标准，同意执行该笔运输业务，接单员对平台提供的格式条款并无商议权。以上情况，从提高商业效率的角度进行解释是合理的，难以推导出“闪送App”平台提供格式化合同的行为，是认定同城公司为运输合同当事人或者雇佣者的有利因素的结论。当当、京东等购物平台也存在为供需两端提供格式合同的情形，保障交易的便捷和安全，却很少将此作为认定购物平台经营者为买卖合同当事人的有利因素。
5.关于“抢单”行为的分析
司法实践表明，当前网络用工平台在分配业务方式上分为三类[15]：（1）指派业务型，即客户将消费信息输入互联网平台，或者互联网平台收集消费信息后，将服务信息指派给特定的从业者，该从业者根据指派完成消费服务；（2）竞争业务型，即客户将消费信息输入互联网平台，或者互联网平台收集信息后，将服务信息在从业者终端共享，由从业者选择进行消费服务，或者由从业者按照时间先后、距离远近等标准进行竞争（俗称“抢单”），由竞争优胜者完成消费服务；（3）指派业务方式与竞争业务方式混合运用。
在美国加州优步（Uber）系列案中，派单模式被认为是认定司机为优步（Uber）平台雇员的有利因素，平台向司机下达接单任务后，如果司机拒绝接单将面临不利的后果，将此用工模式作为优步（Uber）平台对司机拥有管理权的重要因素。那么，在“闪送App”平台的“抢单”用工模式，是否成为认定平台对接单员不具有管理权的因素呢？国内有观点认为，“在互联网平台（如滴滴快车）的操作中，车辆供需方自动生成匹配。需方得到平台指派信息后合同即告成立，取消订单属于解除合同，乘客没有选或不选的权利。对于供方而言，指派模式下的驾驶员同样是被动接受订单，而抢单模式下供方一次只能接收众多潜在客户中一位附近乘客发布的信息，不存在多选项替代，驾驶员没有选谁的权利。可见，供需双方均没有自主双向选择的权利，平台行为名曰‘撮合交易’，但实质上带有相当程度的强制性和选择限制，不符合作为媒介居间的斡旋行为”[16]。
有观点认为，“抢单”和“派单”模式的目的虽均是将供需信息以最优方案进行撮合，但来自平台的“强制性和选择限制”程度存在明显不同。尽管从结果上看，接单员按照“抢单”或者“派单”模式领受工作任务后，均将按照平台规则提供符合条件的劳动，在提供劳动过程中接受平台的管理，并在劳动成果上接受平台的监督，但二者也存在区别。首先，“派单”“抢单”都是信息收集再分配程序的结果，但结果产生的路径不同。“派单”的信息产生路径是先由平台集中收集需方（客户）信息，由平台进行信息优化后再将需方信息分派给供方（接单员）执行，平台负责信息分派方案达到的最优化。“抢单”的信息产生路径是由供方从一定数量的需方信息中选择判断，直接自主决定信息分配最优化方案，不再由平台集中处理需方信息后分配给供方执行。在大数据环境下，理论上只要参与的主体越多，单个接单员的可替代性就越高，即使在“抢单”模式中也能无限接近形成最优方案，同样可以实现“派单”模式下的信息分配效果。其次，“抢单”与“派单”模式在信息处理的路径和产生优化方案方法上的不同，实质上是分配劳动任务的方式不同。前者更多地依靠激励方式吸引接单员领受劳动任务，后者更多地依赖于平台的管理和支配权单方决定接单员所领受的劳动任务。“抢单”模式下接单员拥有是否接单的决定权，相对于“派单”模式下的接单员拥有更大的自主权和选择范围，劳动自由度更高。最后，“抢单”与“派单”模式下任务执行的保障方式不同。在“派单”模式下，平台往往依赖直接或者隐性的惩罚性措施保障派单的领受率。直接性的惩罚措施包括扣罚报酬等；隐性的惩罚措施，如接单员通常可以“拒单”，但“拒单”率直接影响其此后获得“派单”的机会，间接降低其收入水平，“拒单”率过高时甚至导致接单员被取消继续使用平台的资格。在“抢单”模式下，接单员通常不承担不参与“抢单”或者“抢单”量过少的惩罚性后果，但也不排除部分平台强制或者变相强制接单员参与“抢单”的情形，如规定特定周期内的最低“抢单”量等，从整体上看此种情形下的“抢单”更接近于“派单”。综上，如果说指派业务型中的“派单”模式则是认定平台运营者与接单员存在劳动关系的有利因素，竞争业务型中的“抢单”模式是认定平台运营者与接单员存在劳动关系的不利因素。
接单员在特定时间段内“抢单”量足够多时，对“抢单”行为的分析将产生哪些影响？（1）从是否满足传统劳动关系的持久性和可预期性的角度分析。有观点认为，接单员可以自由决定是否“抢单”及具体时间，其所提供的劳动不具有持久性和可预期性，接单员大量“抢单”系其个人自由的结果，并非在执行约定内容或者互联网平台的强制性规定，接单量的积累仅说明接单员在过往时间的实际“抢单”情况，并不等同仍可预期继续“抢单”，接单员可以随时退出，无须履行提前告知义务，这与传统劳动关系存在较大区别。即使在无劳动合同的传统事实劳动关系中，劳动者与用人单位之间根据过往持久稳定地提供劳动的事实，形成劳动者仍将继续提供劳动的预期，劳动者提出解除劳动关系时同样需要按照法定期间履行提前告知义务，否则将承担损害赔偿责任。然而，能否将传统劳动关系的持久性和可预期特征作为判断互联网平台用工法律关系性质的标尺呢？互联网平台用工作为新型用工模式，单个接单者所发挥的作用随时可被其他接单者替代，其本身对接单者持久、可预期地提供劳动的要求较弱，传统劳动关系中用人单位对劳动者持久、可预期地提供劳动的高标准要求，在互联网平台用工模式中是多余的。现有劳动法律中关于劳动者提出解除劳动关系时应履行提前告知义务，从而保护用人单位预期利益的强制性规定，对互联网平台而言也是不必要的。因而，在判断互联网平台与接单员之间是否存在事实劳动关系时，仅须根据接单员在特定时间段内大量“抢单”的过往事实是否符合法定特征，确认过往具体时间段事实劳动关系存续，无须考量将来“抢单”行为的持久性和可预期性。（2）从劳动者整体受到的劳动监管程度分析。有观点认为，“抢单”是接单员领受劳动任务的方式，接单员从“抢单”模式中获得较大自由量，受到的监管程度较弱，如果仅局限于对少量“抢单”行为进行分析时，较易得出将“抢单”行为作为认定平台运营者与接单员存在劳动关系障碍性因素的结论。然而，接单员通过“抢单”模式中领受工作任务后，在执行任务环节仍须遵照平台规则提供符合条件的劳动，接受平台的相应劳动管理。互联网平台允许单个接单员连续“抢单”，致使接单员在自然周期内的劳动总量接近甚至超过普通劳动关系中执行标准工时的劳动量时，与在领受任务环节因“抢单”模式获得自由量相比，接单员在执行任务环节因接受平台劳动管理而导致的自由减损量（受监管量）更为凸显。从完成整体接单任务的角度考量，接单员受到的劳动监管程度接近甚至超过普通劳动关系中的劳动监管程度。综上，“抢单”模式虽是认定互联网平台运营者与接单员存在劳动关系的不利因素，但并非绝对否定性因素。
海淀法院的判词中，未强调“抢单”模式在领受任务环节客观上给接单员单个“抢单”行为带来的选择自由，而是侧重从总体层面上剖析影响接单员是否“抢单”的因素，认为在接单员将“抢单”作为主要甚至唯一谋生手段时，因接单员迫于维持生活所需的压力，整体上看其并无是否“抢单”的自由选择空间。与此类似的是，在北京出租车行业中表面上看出租车公司对司机并不进行劳动管理，出租车司机拥有是否出车以及出车时间长短的自由，但鉴于出租车司机每月向出租车公司缴纳固定份额的“车份”钱，在此基础上出租车司机为获得与其劳动能力、其他工作机会大致均衡的收入水准，维持基本生活，被迫长时间提供驾驶服务，始终处于长时间高强度的驾驶服务或者待工状态，否则将面临难以支付“车份”钱和维持生活的窘境，因而从整体上看出租车司机并无较多地选择是否劳动的自由空间。海淀法院的上述裁判思路，未过分关注单个“抢单”行为的选择自由，避免陷入部分平台故意引导将诸多接单行为碎片化、孤立化进行分析的思考困境，对判断互联网平台不限量地允许接单员“抢单”时的双方法律关系性质具有积极意义。
6.关于接单员执行任务的时间、地点和工作定额的分析
在传统劳动关系中，一些企业为满足生产经营的需要，要求劳动者集中于特定时间段进行劳动，通过考勤等方式考核劳动者完成工作任务的情况，但并非所有的企业根据其自身经营特点都需要通过考勤限定员工的工作时间。因劳动用工形式的多样化，部分岗位上的劳动者如果通过考勤的方式限定劳动者的具体工作时间反而不符合生产经营的实际需要。《国务院关于职工工作时间的规定》第5条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”目前，我国特殊工时制度包括不定时工作制和综合计算工时工作制。企业在执行不定时工作制的情形下，难以通过考勤限定员工的工作时间，如外勤人员、推销人员、出租汽车司机、长途运输人员等。接单员根据自身情况可以选择是否接单、何时接单等，这是互联网平台实时掌控大数据状态的结果，这与传统劳动关系中用人单位对劳动者拥有高度指挥权和劳动者负有高度的服从义务不同。从互联网平台的角度而言，在大量接单员参与信息匹配的情况下，接单员基本上具有完全的可替代性，一位或者部分接单员退出互联网平台几乎不影响平台的运转。互联网平台并不关心接单员是谁或者哪些接单员在何时加入、退出用工平台，其重点关注的是能否有足够多的接单员充分填补交易机会。在大数据的环境下，互联网平台无须对单个接单员进行严格的出勤管理。因而，互联网平台对接单员工作“命令”的刚性程度趋于弱化甚至消失，相应地接单员可以自由确定参与交易和提供劳动的时间，存在现实的信息技术基础。本案中，同城公司对接单员“不考勤”“不限定工作时间”，系其商业运营模式的必然选择，其公司据此认为与李某不存在劳动关系，理由不充分。
同理，同城公司不要求接单员到“指定地点报到”，也是出于其公司商业经营的需要。客户居住在城市的不同位置，业务性质要求接单员散布各个区域，如果将接单员集中到“指定地点报到”，反而脱离了经营实际。况且，接单员可以通过开通或者关闭“闪送App”平台显示其是否在岗，同城公司以其公司不要求接单员到“指定地点报到”作为否认与李某存在劳动关系的理由，同样不充分。
至于工作定额，传统用工模式与互联网平台用工模式对此要求存在区别。传统企业为寻求劳动力供给的稳定性，与特定劳动者建立劳动关系，并向该劳动者允诺较为固定、可预期的收入标准（通常区分为基本工资和激励性工资），相应地特定劳动者须满足企业对工作量的基本要求，这是“工作定额”产生的根源。互联网平台用工模式中，以下因素决定着无须再通过强制规定单个劳动者承担“工作定额”的方式来保障劳动力供应的稳定性：（1）通常用工门槛较低，单个劳动者的可替代性强；（2）随着平台使用群体的累加，单个劳动者被其他劳动者替代的可能性逐渐增大；（3）无须花费较长时间寻找合适替代人员和经过烦琐的招录程序等，保证了此种替代能够在短时间内迅速实现；（4）部分劳动主体的加入或者退出虽对客户信息的分配效率产生影响，但该影响程度处于可接受的范围之内，并且该影响将随着接单员群体的扩大而弱化。如因“闪送App”平台的部分接单员的退出导致客户发送的运输信息被“抢单”的时间稍晚，但在接单员较多时，该影响程度较弱。综上，接单员有“工作定额”，将是认定其与“闪送App”平台存在劳动关系的有利因素，但无“工作定额”的情节，也不应成为认定其与“闪送App”平台存在劳动关系的障碍性因素。
7.交通工具
“交通工具”成为认定互联网平台是否与劳动者存在劳动关系的争论焦点，本案中同城公司也将“自主决定使用何种交通工具”作为李某与其公司不存在劳动关系的理由。与“交通工具”相关的两个问题：一是出行方式；二是交通工具的所有者。
传统劳动关系中，存在部分企业集中安排员工外出工作并提供交通工具的现象，也存在部分企业对特定岗位员工（如销售人员等）外出工作的出行方式并不限定的现象，出行方式并非认定劳动关系的重要因素。“闪送App”平台接单员驾驶自有车辆还是乘坐公共交通工具派送物品，由接单员结合交通费用、路途时间、客户的具体需求等因素自主决定，并不必然影响服务质量，也非平台管理时所关注的核心问题。事实上，由“闪送App”平台向接单员提供统一的交通工具或者规定单一的出行方式，难以满足客户的多样化需求。
在实践中，部分接单员自行购买或者租赁交通工具完成任务。有观点认为，劳动者在劳动工具上的投入（包括自购车辆、自行承担日常维修费用、燃料费用等），是认定其与互联网平台建立劳动关系的不利因素。也有观点认为，劳动者是否携带自有劳动工具以及携带工具的价值大小，是企业与劳动者根据具体岗位要求自主选择的结果。在传统劳动关系中，劳动者携带自有工具从事劳动的现象较为常见，如建筑工人、维修工人携带简易工具等。由企业提供一切劳动工具的观点，是将资本所有者提供劳动资料观点的绝对化。劳动者为劳动工具投资的情况下，其作为部分生产资料（劳动工具）的所有者承担着相应的经营风险和收益，收益和损失一定程度上与劳动工具方面的花销存在关系，在进行利润分成时也存在将劳动力价值与劳动工具价值混同支付的可能，但劳动者基于劳动力价值所获得的报酬与基于劳动工具价值所获得的经营性收益、损失，可以通过比照同类市场因素等方法进行区别，因而劳动者是否为劳动工具的所有者，并非认定劳动关系存在与否的关键性因素。此外，劳动者所携带的劳动工具通常并非核心生产资料，劳动工具的价值在整个生产资料中所占重要性较低，其所承担的经营风险和收益相对于用人单位整个经营活动而言占比较少，因此，劳动者难以在提供劳动过程中占据支配性地位，未能完全摆脱服从相关劳动任务安排和被劳动监管的地位。在互联网平台用工模式中，较为关键的生产资料是供需信息及处理该信息的平台软件，如“闪送App”平台用工模式中平台而非交通工具是整体经营的关键性因素，平台的难以替代性增加了其重要性。“闪送App”模式中，交通工具由接单员自行购买、租赁等，符合用工的实际需求，接单员与其拥有的交通工具被替代的可能性较高，降低了交通工具在整个商业模式中的重要性。此外，因交通费用在整体费用中占比较大，“闪送App”在制定经营利润的分配方案时，必须考量接单员在交通工具上通常所承担的费用，从而保障接单员获得适度水准的劳动报酬。实践中面临的难题是，如何区分用工平台支付给接单员的劳动报酬与交通费用。本案中，海淀法院在判词中指出在互联网经济下的新用工模式中，交通工具与信息、信息技术手段相比，并非主要的生产资料，同城公司借助对信息及技术手段的掌控权在用工关系中仍处于强势支配地位。可以说，海淀法院的上述判断，抓住了互联网平台“掌握主要生产资料并据此在用工关系中处于支配地位”的问题本质，其支配程度与传统劳动关系中的用人单位相比具有适度的灵活性，灵活形式及其灵活程度与其说是确认存在劳动关系的障碍性因素，不如说是新型用工主体主动适应用工实践需求的必然结果。
8.费用收取模式和结算周期
“闪送App”平台与接单员之间的《合作协议》中规定，平台运营者代替接单员收取客户支付的物品取送服务费，将服务费的20%作为平台信息的使用费，平台运营者有权随着市场的变化以及竞争情况的改变合理调整对乙方收取的信息费。平台运营者名义上代替接单员收取客户支付的物品取送服务费后与劳动者进行利润分成，与传统劳动关系中用人单位以其自身名义收取经营费用后与劳动者进行利润分成，并无本质上的区别；前者名义上是由接单员依约定将经营利润分割给“闪送App”平台，后者名义上是由用人单位依约定将经营利润分割给劳动者，实质上均是依据贡献大小对经营利润的内部分配。对客户而言，平台运营者以谁（自身或者接单员）的名义收取费用、平台与接单员如何分配费用，并不重要。至于费用结算周期的长短，不影响接单员基于所提供的劳动而获取报酬的性质。因而，费用收取模式与结算周期不应是认定“闪送App”平台与接单员存在劳动关系的障碍性因素。同城公司将“闪送费用及信息服务费及时结清”作为双方不存在劳动关系的理由，不能成立。
9.对合作协议中关于“确认不存在劳动关系”条款的分析
“闪送App”平台运营者与接单员在《合作协议》中约定确认双方建立商业合作关系，不存在劳动关系，不受劳动法律法规的调整等。司法实践中，如何认定类似条款的效力，存在两种观点：一种观点认为，建立劳动关系需要劳资双方具有明确建立劳动关系的合意，在双方均否认建立劳动关系的情况下，应尊重当事人的意思自治；另一种观点认为，劳动关系属于身份关系，不仅涉及劳动者本身劳动权益的保护，也事关劳动法律秩序的维护，当事人不能通过约定的方式排除符合法定条件时对劳动关系的认定，因而应依据客观事实审查双方是否存在劳动关系。正如沃尔夫冈·多伊普勒所言，“合同中的称谓无关紧要，重要的在于是否事实上存在一方对另一方的人身从属性”。[17]笔者同意第二种观点，民事主体之间身份关系的认定，应结合当事人权利义务的事实情况进行实质判断，即使双方基于真实意思表示在协议中对身份关系的性质事先进行约定，但该约定内容并不能排除调整身份关系法律的适用。因而，“闪送App”平台运营者与接单员在《合作协议》中的上述约定，不应是确认双方存在劳动关系的障碍性因素。本案中，海淀法院关于“当事人不可以协议约定的方式排除劳动法之适用”“用人单位一方以格式条款形式作出的排除劳动者主要权利的约定无效”等论述，具有积极意义。
10.关于建立劳动关系的合意
在传统劳动关系模式中，强调从主观上判断用人单位与劳动者之间是否存在建立劳动关系的意思表示并达成意思一致的结果，这种合意的核心内容是劳动者表示在未来一段时间内接受用人单位的某种程度的管理，持续、稳定地为用人单位提供劳动，用人单位根据劳动成果并根据薪酬规则向劳动者支付一定的报酬。一般情况下，劳资达成建立劳动关系的合意在先，实际履行合意内容在后。但也存在劳资双方未事先达成建立劳动关系的合意，但通过一段时间的行为，劳资之间事实上存在符合劳动关系的法律特征；此种情况，单从劳动者某个提供劳动的独立事实行为，难以判定其与用人单位建立起了稳定的劳动关系，而是从系列连贯的劳动行为进行综合性整体判断，在劳资之间符合某种紧密性联系、支配程度等条件时，我们可以说双方存在劳动关系。互联网平台与接单员之间，因接单员在是否接单等方面具有高度的选择自由，如果仅从接单员某个或者某些独立的接单行为分析，难以得出其与互联网平台建立稳定劳动关系的结论，但把考量范围适当扩大，如果接单员累计从互联网平台接受“推荐”交易机会所达成的零碎性“合意点”足够多，接单员为此付出的劳动强度（如劳动时长、频次等）长期接近甚至超过劳动法规定的劳动强度时，难以将此种情形下的劳动者排除在劳动法的调整范围之外；可以说，此种情况下互联网平台与接单员之间存在“一方不断提供劳动机会，另一方持续接受劳动机会”，从而建立劳动关系的合意。
11.商业保险对认定劳动关系的影响
部分互联网平台为规避用工风险，保障接单员在提供劳动过程中受伤后能够及时获得救济，为接单员购买额度不等的商业保险。有观点认为，互联网用工模式是用工形式的重大创新，原来基于劳动关系所设计的社会保险制度难以适用于该用工模式，出于鼓励新事物发展的需要，只要互联网用工平台为接单员购买了适当额度的商业保险，接单员受伤后能够获得足够的救济，则不宜认定双方存在劳动关系。有观点认为，该观点存在以下问题：（1）劳动关系属于法定的身份关系，不因是否为劳动者购买商业保险及其额度而改变；（2）劳动关系的核心特征在于劳动过程中形成管理与被管理关系，其实质是“劳动者提供符合要求的劳动与用人单位支付劳动报酬之间对价关系”，这些关系内容不因是否为劳动者购买商业保险及其额度而改变；（3）互联网用工平台为接单员购买的商业保险大多为人身意外伤害险，险种单一，并不能取代社会保险的保障功能；（4）社会保险制度与工时制度、假期制度等，均是维护劳动关系健康发展的配套性制度，社会保险制度本身不应影响对劳动关系的认定。基于传统劳动关系设计的社会保险制度一定程度上难以适应互联网用工模式，需要社会保险制度进一步发展完善，在费用基数、费率等具体制度方面适应新的用工形态。以社会保险制度不够完善，商业保险可以为接单员提供足够救济为由认为不宜认定互联网用工平台与接单员存在劳动关系，不能成立。正如海淀法院所述，“不能因为相关配套制度尚不完善而拒绝向劳动者提供基本权利之救济”。
海淀法院以同城公司为李某提供的商业保险显然不够为由，将“劳动保护之必要性”作为认定双方存在劳动关系的主要理由，并认为同城公司还需要承担“相应的法律责任及企业之社会责任”。有观点认为，互联网用工平台是否为接单员购买商业保险及额度，不应成为认定劳动关系的有利或不利因素。将“商业保险显然不够”作为论述“劳动保护之必要性”的根据，进而作为认定双方存在劳动关系的理由，逻辑上不能成立；反之，即使同城公司为李某提供的商业保险足够保障其权益，也不应将此视为认定双方存在劳动关系的不利因素。
（二）确认劳动关系的实质考量
罗纳德·H.科斯在《企业的性质》（1937年）一文中讨论了“雇主与雇员”之间法律关系的实质问题。科斯认为：“通过考虑通常被称为‘主人与仆人’或‘雇主与雇员’的法律关系，我们能很好地研究现实中企业的构成问题。这种关系的实质列举如下：‘（1）仆人必须向主人或主人的其他代理人承担提供个人劳务的义务，而契约就是有关物品或类似物品的出售的契约。（2）主人必须有权亲自或者通过另一个仆人或代理人控制仆人的工作。有权告诉仆人何时工作（在服务时间内）和何时不工作，以及做什么工作和如何去做（在服务范围内），这种控制和干预的权利就是这种关系的本质特征，它从独立的缔约人或从仅向其雇主提供其劳动成果的雇员中区分出了仆人。在后一种情形中，缔约人或执行人不是在雇主的控制下做工作和提供劳务，而是他必须计划和设法完成他的工作，以便实现他答应提供的结果。’由此可见，指挥是‘雇主与雇员’这种法律关系的实质，这正是上文所提出的经济概念。”[18]各国判断是否存在劳动关系的法律标准，也多将“管理”“控制”等作为核心要素，如美国加州最高法院确定的“Borello测试体系”将“控制权”作为确定劳动关系的最重要依据，我国《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等。本案中，海淀法院从劳动关系从属性的角度，依据部分实质要件确认“闪送App”平台与李某存在劳动关系。有观点认为，海淀法院的裁判说理有进一步完善的空间，另有其他因素有利于该裁判结论。
1.招聘因素
闪送网站显示招募条件包括：具有支持GPS功能的安卓手机；有汽车、电动车或者摩托车优先；具有良好的服务意识；有过快递、跑腿、鲜花、外卖配送经验者优先；工作时需要随身携带能够放下A4纸大小文件的包，面试时必须携带等内容。网站还显示“站点培训/获得证件后开始接单”是招募流程的重要环节。此外，《合作协议》中也对接单员的年龄、身体条件等提出明确要求。“闪送App”平台在对接单员进行必要的筛选，通过设置招募条件并进行业务培训，体现其在招聘环节中的控制作用，与传统劳动关系中用人单位招聘员工时所扮演的角色及发挥的功能相同。
2.任务分配因素
通常情况下，“闪送App”平台根据接单员、客户所处位置等因素，通过技术手段合理向接单员推送取送物品信息，接单员以“抢单”的形式领受劳动任务，高效完成接单员的服务供给与客户需求之间的合理匹配。然而，《合作协议》中规定“闪送App”平台运营者根据客户要求，有权合理调配取送任务。尽管通常情况下，平台运营者无须使用该项权利，但该规定内容表明“闪送App”平台运营者在任务分配方面具有控制管理权。
3.劳动过程管理因素
劳动者是否有权利控制完成既定任务的方式和方法，是判断建立劳动关系的重要因素。劳动关系中，用工主体不仅注重劳动成果的最终情况，而且在劳动者提供劳动过程中直接向劳动者下达具体劳动指令、设定劳动规则，力图让劳动者按照其预设的方式和方法提供劳动。“闪送App”平台在接单员提供劳动过程中的劳动管理和控制是显而易见的，只要接单员领受了取送单任务，其劳动过程始终处于平台的监控状态下，并且依赖惩罚性规则保证接单员执行平台设定的规则制度。
（1）完成取送单任务的时间
形式上，“闪送App”平台并不限定接单员采用何种交通工具，接单员可以自由选择出行方式，但平台对取送单时间的限制制约了接单员劳动的自由度，接单员须采取最高效便捷的出行方式完成劳动任务。接单员是否在规定时间内取送物品，平台可以在技术上进行实时掌控接单员的劳动状态，甚至可以通过手机定位的方式实时掌握接单员完成任务的进度。“闪送App”平台根据距离远近、物品重量等因素，通过设定取送单任务的时间严格控制接单员的劳动过程。闪送官网“平均1分钟响应，10分钟上门，60分钟全城送达”的宣传口号的实现，建立在对接单员劳动时间严密核算和劳动过程严格管理的基础之上。
（2）接单员遵循的规章制度及其他指令
传统劳动关系中，规章制度作为用人单位“内部法律”，是用人单位对劳动者进行劳动管理的制度性依据。“用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者”，是劳动关系本质的体现，也是认定存在劳动关系的核心要素。互联网平台用工模式下，平台通过各种规则对接单员的行为进行管理，约束着接单员在收单、送单等交易环节的行为方式，在整个服务过程中扮演着监管者角色。本案中，《合作协议》中规定“闪送App”平台运营者有权利根据管理的需求或市场的变化增加、减少或变更对乙方提出的服务需求（包括但不限于甲方在其官网公布的《闪送员手册》中规定的服务流程、风险规避、事务处理、行为与规范、安全策略等各项服务要求），以及平台运营者在任意时间以其他任何书面、口头或其他形式对乙方提出的其他服务要求。可以看出，《闪送员手册》作为成文性工作制度，对接单员的劳动过程起着具体的指导和制约作用，接单员须按照手册中设定的规则自觉规范劳动行为，从而满足平台提出的各项服务要求。此外，接单员还须随时按照平台运营者在任意时间以任意形式提出的服务要求，说明接单员始终处于受平台运营者管理、安排、支配的地位。这种随时来自平台运营者的管理、安排、支配权尽管是潜在的，不需要实际发生，但仍可以说明平台运营者与接单员之间在取送单过程中现实地存在基于劳动所发生管理与被管理关系。
（3）接单员从事业务时的名义
尽管“闪送App”平台运营者否认其与接单员存在劳动关系，但有些因素可以佐证平台运营者要求接单员以平台的名义从事取送单业务。首先，接单员在指派单过程中需要佩戴闪送装备、工牌等，装备上有醒目的“闪送”标识；其次，《合作协议》中规定接单员有义务根据平台的要求向客户推广平台的服务和产品。这些因素容易让一般公众产生接单员是以平台的名义从事业务、相关利益归属于平台的认识，尽管“闪送App”平台运营者在《闪送服务—用户协议》中已向客户说明接单员是运输合同的当事人，但这种认识是客观存在的，客户有理由产生接单员系以平台名义提供劳动的善意认识。接单员在长期劳动过程中，也较易产生对“闪送App”平台的身份认同。
（4）接单员的忠诚义务
《合作协议》中规定，接单员在协议有效期内，不得与平台具有竞争关系或具有潜在竞争关系的公司或个人签署相同或类似的合作协议，对接单员寻找其他劳动机会进行限制。此外，接单员不得擅自私下承接用户的订单，避免与平台发生利益冲突。这与传统劳动关系中劳动者承担的忠诚义务内容较为类似。此外，该规定对那些以接单为主要谋生手段的接单员而言，增加了其在经济上对某个互联网用工平台的依赖程度。
（5）平台对接单员的惩罚性措施
《闪送员手册》将接单员的过错行为分为轻度、中度和重度，详细列举了每种过错行为的具体表现形式，如取送件超时、弄虚作假违反公司规定属于中度过错，擅自扣留物品、代收货款等财物属于重度过错，手册中针对每种过错行为制定了罚款、临时禁闭系统账户的天数或者永久禁闭系统账户。以上处罚措施类似于传统劳动关系中用人单位对劳动者的处罚措施，通过经济或者减少劳动机会等措施惩戒接单员的不符合要求的行为，甚至将接单员排除在利用平台获取劳动机会之外，达到用人单位解除劳动合同的法律效果。
（6）客户对接单员的监管
互联网用工平台为客户开通各种投诉渠道，由客户直接参与对接单员管理，接单员的考核和评价部分来自平台客户的反馈，形式弱化了平台对接单员的管理，但互联网用工平台通过将客户的评价与接单员的报酬、考评等挂钩，平台将对接单员的监督管理权通过客户来进行落实，实质上完善了对接单员劳动过程的管理措施，接单员所受的劳动管理程度进一步加强。
（三）后续问题
互联网平台用工模式的快速发展，对原有认定劳动关系的思维和范式带来较大冲击，基于传统劳动关系构建的劳动保护制度难以适用互联网平台用工领域。即使确认互联网用工平台与接单员存在劳动关系，也可能因现有劳动保护制度难以适用，让“劳动关系”成为无实质内容的空壳。本案中，因李某的诉求仅限于确认某段期间内存在劳动关系，与劳动关系后续相关诉求（如工伤保险待遇、未签订书面劳动合同双倍工资差额、加班费、最低工资等）并未在本案中一并主张，如何落实劳动法规定的各项制度在一审判词中未暴露出来，本案在二审程序中调解结案，同样掩盖了这些问题。
1.书面劳动合同问题。我国劳动合同法规定用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。互联网平台用工模式下，接单员的加入与退出具有高度自由，无须告知并征得平台运营者的同意。因接单员是否接单始终处于不可预测性，互联网用工平台难以掌控，平台运营者无从得知何时开始建立劳动关系，签订书面劳动合同的时间起算点难以确定。尽管事后根据接单员实际接单频率、劳动强度等多重因素，“认定”平台运营者与接单员存在劳动关系，但该法律认定结论是实践的结果，建立在接单员接单行为实际发生的基础之上，在接单员开始接单之初，平台运营者无从得知接单员是否有建立劳动关系的意愿，甚至接单员自身更注重接单与否的灵活性，难以确保其持续完成足够多的接单量。此外，因接单员的接单量及接单时间自主决定，劳动合同期限对双方无实质意义。如果让“闪送App”平台支付李某未签订书面劳动合同双倍工资差额，理论依据不足。
2.劳动关系的起始和解除时间点确定问题。与传统事实劳动关系中劳动者自用工之日开始接受用人单位安排的工作任务不同，接单员每天的接单量处于不确定状态，起始时间难以确定。本案中，李某自2016年5月29日开始接单，如果其在当天接单量较少，不宜认定自该日开始建立劳动关系；此后，李某是否存在一段时间内不接单的情况，案件中也未作说明。此外，在接单员一定时间不接单的情况下，平台运营者面临如何解除劳动关系的难题，难以确定双方劳动关系从何时开始解除。
3.最低工资制度问题。《最低工资规定》第3条第1款规定，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。互联网平台用工模式下，接单员自主决定劳动时间，平台不固定接单员的任务额度，不存在“正常劳动”的概念，因而该类接单员不适用最低工资制度。
4.社会保险缴纳问题。缴纳社会保险首先需要核算劳动者的工资基数，然而互联网平台用工模式下接单员按照接单量核算报酬，并无固定的工资标准，也无基本工资。在接单量较少的情况下，接单员的收入过少，存在如何缴纳社会保险的难题。
此外，互联网用工模式中还存在如何执行工时制度、核算加班费、假期安排等问题。
（四）对劳动关系认识的启示
互联网用工模式呈现出新的用工特点，对传统劳动关系的认识构成冲击，有些因素是表面上的，有些因素对劳动关系传统核心特征的认识带来挑战，学理和法律上“劳动关系”概念的发展需要主动适应新型劳动就业形态，为规范劳动用工和保护劳动者权益提供依据。
1.企业组织原有的构架出现扁平化和虚拟化特征，企业部分原有部门失去存在基础，企业从形式上不再面对面认识单个劳动者，但企业对劳动者个体的认识基于各类信息的组合，互联网用工模式中企业掌握的劳动者基础信息和劳动过程信息更为全面，这为互联网平台用工方加强对劳动者的管理奠定了基础，可以实时跟踪和监督劳动者。
2.互联网用工平台虽坚持认为其仅提供信息服务，扮演中间人的角色，但事实上为了保障交易的顺利进行，平台运营者已从多个层面上对劳动者的劳动过程和劳动成果进行全面的监督管理，这种监督管理行为在实施过程中逐渐积累形成平台运营者与劳动者之间持续稳定的管理与被管理关系。企业最初设立时的目标并不代表其实际运营的结果，许多平台公司实际运营过程中为保证和监管服务质量，越来越多地介入劳务提供的过程和结果审核的管理中，而不再是一个简单的技术平台。简单地界定平台的业务范围，并据此来判定互联网平台与劳动者的法律关系，可能有失偏颇。
3.劳动者如何提供劳动不再依赖于企业的安排，技术上实现了客户与劳动者之间跨越时间和空间的直接对接，对劳动者的具体劳动指令大多来自客户的实际需求，而不必经由平台的人工干预和管理。
4.由于单个劳动者的可替代性较强，其他劳动者可以随时代替某个劳动者的岗位，企业无须再对劳动者进行定岗管理，结果上劳动者的自由程度更高，对企业组织上的依附性较弱，人员流动更为宽松和频繁，无须经过传统意义上的严格招聘，也无须提前告知。
5.企业对劳动者的管理权形式上转让给客户，通过客户直接监督劳动者的劳动过程和劳动成果，从而实现劳动管理的目的。这种形式上的转变，仅是劳动管理方式上的变化，企业对劳动者的管理权并未弱化，客户对劳动者的监督是最终实现企业对劳动者管理的手段。
6.劳动者在某些方面的独立性更强，劳动者对于自己的工作时间具有更大的决定权，呈现企业有限劳动管理与劳动者更多独立性的特征。
7.现有劳动法规规定的各种制度，建立在对传统劳动关系认识的基础之上，难以适用在互联网平台用工形式。相关劳动保护制度需要适时调整，适应用工形态的发展趋势。