更生程序和清算程序的安排

笔者主张中国当下的破产法程序构造仍然可以实行破产清算、重整更生与和解的程序三分法。企业和个人的破产清算适用类似的程序，即小微企业和个人适用同样简化的破产清算程序。但是，个人破产要设置专门的免责、自由财产和违反破产法的债务人行为和资格限制，以及其他惩戒的制度，企业应当设定破产企业相关个人责任的追查制度，并设置关于合伙破产、家庭或者夫妻共同破产、主要住宅、遗产以及信托财产、保证责任等重要问题的特殊规则。

中国绝大部分家庭目前收入不高，失信的惩戒力度即便很大，在物质基础较差或者失信成本不高的情况下，很多人还是更愿意选择破产清算免责。网络金融野蛮发展的过程中，也不乏欺诈和不诚信的债务人，并在一定范围内形成了规模。同时，地方经验表明：“中国的中产阶层比例、国民平均受教育程度、个人信誉需求方面与国外发达国家存在差异。以浙江为例，实践中发现，许多债务人并没有信誉需求，即使对他们实施失信黑名单措施，对他们也没有信用惩罚效果。因此，个人破产制度出台后，大量债务人不会顾及信誉、面子，而追求债务免除的可能性很高。”^[25]为了防止债务人实施程序套利，防止有较高收入群体滥用破产程序，《个破学者建议稿》设置了破产宣告后有一定可支配收入可供分配也要进行清偿的规则，作为不予免责与是否课以职业和行为限制的考察因素。这项规则在浙江台州、温州地区的地方性试点中，是在没有基本法律支持免责的情况下，债务豁免得到债权人认可的重要原因之一；债务人对此也具有充分的心理建设，认为该规定合情合理，表现了自己信守承诺和自负其责的态度，可以在立法之初予以保留。有学者指出，赋予债权人更生程序的申请权也是一种方式，但笔者认为，这种情况下，需要获得债务人的同意才能继续推动程序，因为用未来工作收入还债的前提是债务人同意而不是被迫，才能摆脱强制劳役清偿债务的嫌疑，不至于违背基本的法理和权利逻辑以及更生程序的制度初衷。

表3展示了韩国适用于个人的各种破产程序的特征，为下文关于简易重整程序和个人更生程序的讨论提供一个简单、直观的参照。(https://www.daowen.com)

表3　韩国个人破产程序比较^[26]

在企业层面，标准重整程序和简易重整程序拯救经营和保障员工就业的性质比清算程序更加突出。但在个人层面却可能是相反的，个人破产清算程序的免责期限如果较短，也不附随一定期限的清偿方案，债务人获得拯救和救济的力度实际上更大。为赋予《美国破产法》第13章程序的优先适用地位，强调债务人的个人责任，美国债权人利益集团几十年来不懈奋斗，终于争取到2005年破产法改革施行这一阶段性成果。《深圳个破条例》和《个破学者建议稿》之所以没有将个人更生程序强制性地置于清算程序之前，也没有设置收入测试这样繁琐而在中国缺乏操作基础且成本耗费巨大的程序环节，主要是考虑我国经历了几十年的经济增长和漫长的个人破产制度缺失期，有很多债务人的生存状态非常糟糕，很多破产状态并非因债务人的主观过错以及恶意造成的，或者即便债务人有过失、过错、不慎，也有诸多不幸和偶然的因素交织在一起，在其他社会救济手段不足的情况下，需要个人破产制度对历史遗留问题作出回答，进行较为彻底的救济。但这确实会给债权人带来一定的、预期外的损失。但随着立法的推进，这种不稳定的预期经由个人破产法律的预测功能得到极大的克服，反而成为警示债权人和金融风险的重要指标而发挥积极的作用。但在法律从无到有的转型时期，为了避免债权人不必要的损失，更生程序和破产程序的免责制度、自由财产制度和权利行为限制等一系列制度应当紧密配合，保障债权人的程序参与、权利诉求和各种异议权。