保险公司应当承担相应的补充责任
笔者认为，《刑法》第64条和《经济犯罪规定》第5条第2款的共同作用使得补充责任的法定性得以补全，按照实务中的“先刑后民”原则，应该将《经济犯罪规定》第5条第2款所规定的公司责任理解为相应的补充责任。
1.民刑交叉补全了补充责任的法定性
由于补充责任人在理论上承担着受偿不能的风险责任，而非最终责任，对补充责任人的自由限制较大，从现行民法框架出发，其适用必须以明文规定为限。值得注意的是，虽然立法和司法解释都未将员工经济犯罪时保险公司承担责任的方式规定为补充责任，但是刑事追赃规定了一个完全赔偿的请求权，即刑事追赃是全责，以此确定了最终责任，同时“先刑后民”在程序上将民事责任推向后顺位。因此，“先刑后民”的司法实践、《刑法》第64条、《经济犯罪规定》第5条第2款和民事请求权基础使得补充责任有法定依据，刑法和民法共同创设了一种补充责任。
2.“先刑后民”使补充原则得以适用
民刑交叉诉讼涉及的案由种类繁多，因此最高人民法院、最高人民检察院等针对不同的案件类型出台过许多文件，尽管“刑民并行”“先民后刑”各有司法解释作支撑，但司法解释的主流态度仍然是“先刑后民”[12]，尤其是在经济纠纷领域。保险公司员工冒用公司名义实施经济犯罪的类型以诈骗罪为主，也有非法吸收公共存款罪、非法集资罪等。有不同的司法解释对民刑交叉案件的诉讼顺位作了规定，例如，《经济犯罪规定》第12条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费……”实务中，但凡涉及经济犯罪的，均应驳回民事诉讼而移交刑事处理，属于典型的“先刑后民”认知。[13]又如2014年出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，其第7条规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关……”即在此明确了“先刑后民”在具体的非法集资犯罪案中的适用。
结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条的规定[14]和《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》[15]，当犯罪涉及“有被害人的财产”时，“返还”的处分措施等同于承担民事侵权责任，但被害人若“提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。换言之，出于避免重复审判和提高司法效率等因素的考虑，“先刑后民”的处理路径得到了进一步确认，即刑事的“追缴或者责令退赔”在此优先于民事救济。
值得注意的是，由于刑法与民法在目的、功能、制度设计等多方面的不同，二者的交叉导致了责任主体与行为主体的分离。[16]进一步说，根据刑法“罪刑法定”和“罪责自负”的原则，犯罪员工是刑事责任承担者，而保险公司不是。而根据民法的“过错原则”“填平原则”及保障公民合法民事权益的立法目的，员工和保险公司均为民事责任承担者。再按照“先刑后民”的程序路径，追缴犯罪所得并返还给受害人的刑事责任先于民事责任确定，而该“非刑罚处罚方法”在性质上实则为犯罪员工的民事责任。由此，刑事追赃规定了一个全赔的请求权，即刑事追缴并返还是全责，确定了最终责任归属于犯罪员工，进而将保险公司推向补充责任。
3.适用补充责任具备学理基础
学理上，当员工借公司名义行经济犯罪时，保险公司承担责任的方式与补充责任的理论相符。具体来说，第一，此类责任结构满足“具有全部原因力的直接作为侵权 + 过失不作为侵权”的模式。[17]一方面，员工在以诈骗、非法集资等为目的侵害他人财产权利时，主观过错上是出于故意甚至是恶意，客观行为上往往是直接与作为；另一方面，无论保险公司是人员监管疏忽、公章管理不善还是规章制度不足，保险公司主观上都是过失，客观上都是间接行为，也常常是不作为，即未阻止损害的发生或扩大。第二，犯罪员工与保险公司出于不同的责任层次[18]，即员工的责任具有主导性，保险公司的责任具有从属性。员工作为直接加害人，其行为对损害的发生具有直接的原因力，而保险公司的责任具有构成、范围和存在上的从属性。若员工没有实施犯罪行为，即使保险公司存在再大的管理漏洞，也不会有损害的发生。换句话说，无论是从主观过错、客观行为、直接与间接或原因力的贡献上来说，员工与保险公司的责任均不属于同一位阶，如此亦满足学理上对现行补充责任的分析。
4.适用补充责任具有制度优势
补充责任具有解决最终责任困境，并实现侵权责任法平衡制度的优势。犯罪员工与保险公司在主观过错与原因力上的差异表明员工的可责难性强于保险公司，且二者的责任分属于不同位阶，若保险公司作为从属责任人仍须承担最终责任将导致不正义的法律评价。因此，按份责任和连带责任于此皆无适用空间。补充责任分配给保险公司的是风险责任，而非最终责任，解决了最终责任的困境，亦不会出现使员工受益的情况。理论上，最终责任的解绑实现了保险公司的行为自由，这样的责任分担与保险公司的过错、原因力相符；实践上，风险责任的施加保护了被侵权人的权益，风险责任并不意味着不承担实际责任，当直接侵权人无法确定或无力偿还时，赔偿责任由保险公司负担。一方面，法律责任会冲击到行为自由或构成对行为的抑制；另一方面，责任的施加又是为了保护人们自己的利益免受妨碍的自由。法律所要做的就是在这种“积极自由”与“消极自由”之间谋求平衡。[19]补充责任的设定就完全契合了《侵权责任法》在此应当做的平衡。
5.适用补充责任具有经济优势
除了正义以外，事故法的首要功能就是减少事故成本与避免事故发生的成本的总和[20]，侵权法作为典型的事故法当然不能例外。相较于其他责任分担形态，补充责任在此处最能实现侵权法的这一功能。第一，分散风险以降低成本。如果事故损失得以在人群中或随着时间而分散，那么事故损失带来的负担将降到最低。[21]虽然保险公司的补充责任只是程序上的风险责任，但在司法实践中，大多数犯罪员工不具备赔偿能力，其犯罪所得也早已挥霍殆尽，以致公司得不到追偿而承担了实际责任。此时，公司可以通过适当调整保险费用等方式将损失分散到社会中。第二，程序或效率上成本的减少。不同于不真正连带责任，补充责任的承担有顺序性，保险公司作为补充责任人理论上不承担最终责任，受害人在向犯罪员工进行刑事追缴不足之后才能起诉公司，即公司的追偿权是单向的，可以有效避免受害人直接向公司求偿所带来的不必要追偿。[22]