排他性交易涉嫌构成垄断协议(TFEU第101条)的分析框架
TFEU第101条与美国反垄断法中的《谢尔曼法》第1条和《克莱顿法》第3条相似。美国和欧盟法规都涉及限制竞争的协议,并都允许对具有抵消反竞争效果的协议予以豁免。然而,尽管美国对《谢尔曼法》第1条(和《克莱顿法》第3条)的执行最终演变为侧重于禁止不合理限制竞争的协议,欧盟委员会对类似协议的执行政策却进展缓慢。
欧盟委员会在其早期一度认为,如果一项独家购买、供应或分销协议产生的封锁超过某个最低限度,并限制了选择或干扰了欧盟促进经济一体化的目标,则该协议即违反TFEU第101(1)条。[41]基于TFEU第101(3)条的豁免要求均为特例,往往导致长时间的行政延误。[42]一些观察家认为,这导致一些几乎没有反竞争影响的协议也受到挑战。
欧洲法院(Court of Justice of the European Communities)在Stergios Delimitis v.Henninger Bräu AG(1991)案的裁决后[43],改进了对TFEU第101条的执行。该案主要涉及酒馆经营者与啤酒厂之间的最低购买协议。法院在本案中进行了两部分测试,以确定该协议是否违反了TFEU第101(1)条:首先是该协议是否让那些有能力进入市场或有能力增加市场份额的竞争者的市场介入变得困难。该协议对于竞争的累积效应(cumulative effect)是一个考虑的因素。其次,有关协议必须对全部协议在经济和法律上所带来的封锁效应起到重要作用。[44]
在Delimitis一案判决后,欧盟委员会在分析第101条所涉及的行为时逐渐转向“基于效果”的合理性分析。1999年,欧盟委员会公布了第83(3)条[45],针对独家供应义务(exclusive supply obligations)[46]和选择性分销系统(selective distribution systems)[47]建立了基于市场份额的豁免规则。欧盟委员会在其2010年发布的《纵向限制指南》中更详细地描述了采用集体豁免规则(block exemption regulation)的理由。该指南指出,除了确定是以反竞争为目的的限制外,欧盟委员会将采用一种基于市场效果的经济方法来分析排他性交易。[48]
TFEU第101(3)条对那些根据第101(1)条可被认定为反竞争的行为提供了效率抗辩的可能。效率抗辩的存在对于排他性交易很重要,因为这些交易可能可以提供上述第三部分所述的促进竞争的效果。直到2004年,欧盟委员会对TFEU第101(3)条规定的豁免申请都是以个案的方式进行评估的,但其对如何有效抗辩所应遵循的原则并没有提供太多的指导。2004年,欧盟委员会通过发布《适用第81(3)条的指南》(Guidelines on the Application of Article 81(3) of the Treaty)解决了该问题。[49]该指南描述了适用于《欧共体条约》第81条(即第101条的前身)的分析框架,从而使得欧盟委员会能够对那些被认为具有反竞争性行为的抗辩进行评估。
该指南确定了根据TFEU第101(3)条评估个案或集体豁免的四个关键原则:(1)必须有助于改善商品的生产或分销,或有助于促进技术或经济进步;(2)消费者必须能公平地分享所获得的好处;(3)实施的限制对于实现这些目标必不可少;(4)不会导致此类企业可能排除在相当一部分产品上的竞争。
这些原则以及欧盟委员会先前的集体豁免规则中规定的排他性交易的市场份额门槛,为那些因排他性而可能受到TFEU第101条规制的协议提供了有效的指导。
1999年颁布的纵向限制集体豁免规则为期十年。在2010年,欧盟委员会发布了一项适用于TFEU第101(3)条的新条例,豁免可能会被用于TFEU第101(1)条所限制的纵向协议。欧盟委员会还于同年发布了新的指南,对其执行政策进行解释。指南中指出,对于排他性协议,市场封锁程度以及协议期限长短是关注的重点。[50]与分析其他可能有反竞争效果的协议一样,是否违法依赖于:该协议的至少一方具有较高的市场份额或市场力量;协议阻碍了对手参与竞争的机会;排他性协议是否具有足够的合理性抵消其负面效果。此外,如果企业的排他性协议妨碍了欧盟促进经济一体化的目标,那么可能也会受到欧盟的质疑,而美国反垄断法并没有类似的考量。与美国反垄断法的另一个不同是,欧洲民事诉讼的发生率较低。
与1999年的版本相比,2010年的集体豁免规则对条例的原则作了进一步扩展,但也有一些区别。1999年的法规中就卖方的市场份额设置了一个30%的安全港,适用于除“核心”违法行为外的大多数纵向限制。[51]2010年的集体豁免规则缩小了安全港的范围,要求此30%的份额同时对所有纵向协议的买卖双方都适用(但“核心”违法行为不适用安全港)。(https://www.daowen.com)
新的安全港增加了评估可能有资格获得豁免的行为的复杂性,但安全港的实际价值本来也有限。安全港保护取决于市场份额如何定义,如果市场份额随时间增加,或者该协议有可能威胁到竞争(例如基于多个平行纵向协议产生的累计效应),欧盟委员会则可以撤销保护。[52]值得指出的是,如果协议不符合市场份额安全港的条件,也不能假定这些协议是违法的。
更重要的是,2010年的条例明确了TFEU第101(3)条对在线交易在何种情况下适用。该条例指出,特定类型的协议不符合TFEU第101(3)条的豁免条件。[53]
欧盟委员会和法院对于第101条的实际执行度能够较好地反映欧洲对排他性交易的反垄断政策。Witt(2018)指出,在2005年1月至2017年6月期间,欧盟委员会对88项协议提出质疑,认为它们违反了TFEU第101条,其中78项是卡特尔协议。相比之下,Witt发现在1985年至1997年期间,欧盟委员会对59项协议提出质疑,认为它们违反了TFEU第101条,其中只有13项涉及卡特尔。
此外,在欧盟委员会于2005年至2017年间质疑的10项非卡特尔协议中,Witt发现几乎所有的协议都被指称为“客观”违法(unlawful by object),即不需要对竞争的实际影响进行深入分析便被假定具有反竞争效果的行为。例如一个涉及许可的授权范围划定案例,欧盟委员会仅就其对市场一体化的影响进行了讨论,而没有涉及该限制对于竞争的封锁效应。[54]
Witt得出结论,在2005年至2017年期间,欧盟委员会仅对一项纵向限制(即2007年的Visa案)基于对竞争的封锁效应提出了挑战。在该案中,欧盟委员会认定Visa拒绝接纳一家英国银行作为Visa欧洲成员的行为会限制信用卡承兑服务的竞争,并且认定如果该竞争对手被接受将会对价格和服务质量产生积极影响。[55]
如果把数据更新至2020年3月,在欧盟委员会根据TFEU第101条提出的挑战中还有一些被指控为限制性分销(restrictive distribution)的案例。但正如Witt从较早案例中的发现一致,这些指控都集中在与地域相关的限制性分销协议中。一个例子是对电脑游戏实施“地域封锁”。[56]但在近年欧盟委员会提出的指控中,除了限制性分销外,确实有针对竞争封锁效应提出的指控。
在一个有关对信用违约掉期进行促销的案件中,欧盟委员会得出结论,金融协会拒绝提供交易信用违约掉期许可,“可能其目的和作用是,在2006年至2009年之间封锁信用衍生品市场的交易,从而防止或延迟新市场的出现”。欧盟委员会最终在协会作出承诺后达成和解。[57]在涉及Amazon/Audible和Apple许可有声读物的案件中,欧盟委员会对要求苹果仅从Audible处购买有声读物,以及要求Audible在除苹果iTunes商店外不在其他数字音乐平台提供服务的协议提出了挑战。欧盟委员会指出:“取消这些排他性交易将会鼓励在这个快速增长和创新的市场中的进一步竞争,并使欧洲消费者能够更广泛地使用可下载的有声读物。”[58]
欧盟委员会对于排他性交易或纵向限制的处理方式与美国法院采用的“合理分析原则”有所不同。[59]其中一些差异对反垄断执法具有实质性影响,而其他差异则更偏重技术性而没有实质性影响。从理论上讲,美国法院既考虑反竞争效果,也考虑促进竞争的理由,而欧盟委员会仅在TFEU第101(3)条的框架下采取类似的合理分析原则。这种差异的实际效果有限,因为美国法院很少会权衡反竞争效果和促进竞争的理由。相反,美国法院几乎总是认为纵向限制要么仅具有促进竞争的合理理由而没有反竞争效果,要么仅具有反竞争效果但没有促进竞争的合理理由。[60]
因此,欧盟委员会目前对于排他性交易的处理方式,除了对于干扰欧盟促进经济一体化目标的协议存在担忧外,在实质上与美国并没有很大的不同。在欧盟和美国的法律体系下,如没有证据表明纵向限制对竞争造成伤害,法院不太可能对纵向限制提出质疑。就欧盟委员会针对有关排他性交易违反了TFEU第101条的指控进行调查的决定中,可以看出欧盟委员会在执行TFEU第101条时的优先顺序。例如,欧盟委员会在决定不对涉及水处理系统独家购买合同的指控进行调查时指出,“对独家分销协议而言,并不会假定其违反了 TFEU第101(1)条”,如果欧盟委员会对指控进行调查,“则会对该协议的作用和可能产生的影响进行全面评估……准备此步骤以及审查和评估收到的信息将需要大量的资源和时间,不仅如此,而且还会给相关公司带来巨大的管理负担”。[61]