排他性交易可能有多种表现形式

一、排他性交易可能有多种表现形式

以独家采购协议和独家供应协议为代表的排他性交易普遍具有以下特征:(1)协议双方是纵向关系;(2)协议双方约定条款来限制其中一方与第三方进行交易的能力或动机;(3)这些条款适用的第三方是协议一方的实际或潜在竞争对手。

如图1和图2所示,排他性交易是供应链中处于上下游关系的两方之间达成的纵向限制。如果当事双方在供应链中处于同一层次并提供彼此可以替代的产品或服务,则它们之间是横向关系。

如果纵向限制阻碍了欧盟市场一体化的目标,欧盟委员会可以在不考虑其竞争影响的情况下对其进行判处。除此之外,美国或者欧盟委员会的反垄断法都不会假定纵向限制是反竞争的,这是因为纵向限制不会直接约束竞争对手的行为,并且可能会促进竞争。如果排他性行为中至少有一方具有显著的市场支配地位,或者该行为排除或限制了来自实际或潜在竞争对手的竞争时,也可能会引发反垄断风险。比如,在图2中,如果索尼(上游供应商)与下游零售商之间的协议要求该零售商仅出售索尼电视,该协议既可能影响上游不同电视供应商之间的竞争,也可能对下游电视零售商之间的竞争造成影响。

排他既可以通过合同来实施,也可以通过经济激励而非法律上可强制执行的合同来实施,前者被称为法律上的排他性交易(de jure exclusive dealing),后者被称为事实上的排他性交易(de facto exclusive dealing)。尽管对违约行为采取惩罚措施的经济激励也与法律上的排他性交易有关,但是事实上的排他性交易并不需要正式的合同承诺来保障执行。

当买方选择由上游供应商的竞争对手供应其部分或全部需求时,可以通过给予买方一定的经济惩罚来促使排他性交易的达成;或者,当买方选择由特定的上游供应商来供应其全部或大部分需求时,可以通过给予买方一定的经济奖励(比如提供折扣)来实施排他性交易。这些经济惩罚或奖励的形式多种多样。值得指出的是,尽管这些措施在形式上不等同于独家协议,但它们仍可以产生与独家协议类似的效果。很多经济激励措施都能够导致事实上的排他性交易,它们包括如下措施。

(1)强制性合同(Forcing Contracts)。强制性合同规定了客户或中介必须购买的最低采购量,否则会被处以高额罚款。如果客户的剩余需求(即客户对产品的总需求量与合同所要求的最低采购量之间的差额)太小,那么有竞争关系的供应商可能无法通过合理的价格向客户供应产品来收回成本,从而使该合同产生排除竞争的效果。

(2)忠诚激励(Loyalty Incentives,也称为Fidelity Incentives)。忠诚激励是对买方向单个供应商集中购买产品或服务的奖励。常见的例子包括航空公司通过向旅客奖励积分来激励消费者使用单一航空公司提供的服务。忠诚激励也可以是鼓励与单个供应商或买方进行交易的经济奖励或惩罚。以下所述的有最低购买要求的折扣是忠诚激励的常见形式。

(3)有最低购买要求的折扣(Requirements-Based Discounts)。卖方有时会根据客户是否向其采购全部或大部分需求来提供折扣。此类有条件的折扣有可能导致一个具有同等效率的竞争者更难甚至无法与其竞争。例如,假设供应商A知道其客户计划购买总共100个商品,而与其具有竞争关系的供应商B产能有限,只能向客户提供不超过20个商品。假设如果客户向供应商A购买所有100个商品,供应商A给客户的单位报价是10.00美元;如果购买量低于100个商品,则单位报价为12.50美元。在这个简单的例子中,供应商B无法匹配这个报价来与供应商A进行竞争:如果客户仅向供应商A购买,它需要支付1 000美元。如果客户向供应商B购买20个商品,从供应商A购买80个商品,那么它仅就这80个商品需要向供应商A支付1 000(= 80 × 12.5)美元。换句话说,对于供应商B来说,任何大于0的报价都无法获得该客户的采购订单。在此示例中,有最低购买要求的折扣具有与强制性合同类似的排他效果,因为客户向供应商A独家采购的成本低于向多家供应商采购的成本。(https://www.daowen.com)

(4)市场份额折扣(Market Share Discounts)。市场份额折扣与以上有最低购买要求的折扣类似。供应商有时会根据该供应商占客户的总购买量的份额来确定折扣。例如,如果旅行社使用某供应商的计算机预订系统进行全部或大多数预定,则该供应商为旅行社提供较低的价格。这种基于市场份额的折扣实质上是给旅行社仅使用单一预订系统的经济奖励。

(5)照付不议合同(Take-Or-Pay Contracts)。如果客户选择向作为合同一方的供应商购买商品,照付不议合同会以指定价格出售该商品。但是,如果客户选择向另一家供应商购买商品,此合同则会规定该客户需要向合同一方的供应商支付固定的赔偿金额。这就意味着新进入市场的供应商要想向该客户销售商品,就必须向其补偿这笔费用。分析表明,这些合同实质上提高了进入壁垒,使得现有供应商从中受益,但这类合同并没有完全排除所有供应商的进入。[4] 这说明即使合同不导致完全排除也有可能损害竞争。

(6)搭售(Tied Sales)。搭售是只有在买方同意购买其他产品或服务(被搭售品)时才供应某类产品或服务(搭售品)的行为。搭售与排他性交易不同,因为搭售并没有通过合同强迫买家向单个厂商独家购买搭售产品或被搭售产品。但是,如果买方对搭售产品有强烈的偏好,那么搭售可能会阻碍其他具有竞争关系的供应商销售被搭售品。因此,实施搭售和排他性交易可能产生相似的竞争效果,尽管这两种情况可能有不同的促进竞争的理由。[5]

供应商在与客户交易时常常会使用各种经济激励措施,以达到扩大或维持业务的目的。因而,区分旨在扩大或维持产出的经济激励与旨在排除竞争对手的经济激励非常重要。供应商通常会给客户或中间商额外的采购量提供批量折扣(例如前1 000个商品单价为100美元,接下来的1 000个商品单价为95美元,以此类推)。这种类型的批量折扣通常是促进竞争的,因为它往往会增加产量,并且使得客户可以根据更接近供应商边际生产成本的价格作出是否进一步购买的决策。

批量折扣不同于以不与竞争对手交易为条件的折扣,例如有最低购买要求的折扣或市场份额折扣。这些有条件的折扣使得具有市场支配力的供应商在不实际降低价格或增加产量的情况下将竞争对手排除在外,进而可能损害竞争和消费者。批量折扣仅提供较低的价格来换取更多的购买,而条件折扣则可能使供应商通过拒绝给予折扣来威胁和限制客户与竞争对手进行交易,从而在不增加产量的情况下排除竞争。

排他性交易还具有一些拒绝交易(refusals to deal)的特点,因为供应商同意与买方独家交易也意味着将拒绝与其他买方进行交易。只要供应的先决条件不是基于排除竞争者,美国反垄断法对卖方仅提供(或许可)一个买方(或被许可人)的单方面承诺鲜有限制。美国最高法院裁定“在没有任何以建立或维持垄断为目的的情况下,《谢尔曼法》并不会对从事私人业务的商人或厂家一项长期以来都公认拥有的权利作出限制:他们对要与之交易的各方可以自由地行使自己的独立酌处权”。[6]其中,“在没有任何以建立或维持垄断为目的的情况下”至关重要。如果某厂商拒绝向下游公司供应或拒绝向上游公司购买是基于这些公司与该厂商下游或上游竞争对手进行交易,则此类拒绝交易可能会引发反垄断问题。这种附条件的拒绝交易可以等同于排他性交易,并且能产生类似的反竞争效果。

比较而言,欧洲反垄断法与美国反垄断法在对于无条件拒绝交易的处理上有所区别。欧盟将某些类型的排他性安排,例如独家地域(exclusive territories),视为“核心”(hardcore)限制。因为这些限制干扰了欧盟贸易一体化的目标[7],它们被推定违法(presumptively unlawful)。此外,欧洲法院还裁定,拒绝授予知识产权许可也可能是滥用市场支配地位。[8]

除此之外,美国和欧盟的反垄断法都未将排他性交易视为“核心”违法行为或“本身”(per se)违法行为(此类行为以反竞争为目的,因而可以在不对其合理性进行全面评估的情况下判定违法)。美国和欧盟的法律制度经过多年的发展,都演变为根据合理分析原则对排他性交易进行评估,即同时考虑此类行为可能产生的有损和有利于竞争的效果。