投资方与目标公司对赌，并不必然违反法定资本制损害债权人利益
投资方与目标公司对赌，涉及法定资本制下目标公司的清偿能力。清偿能力指向的是债权人保护，这也是法定资本规则最核心的立法宗旨。就此目的而论，优先股股东与普通股股东的法律地位并未有任何不同，都受制于不得损害债权人利益的限制。ThoughtWorks案[15]法官在判决中重申了这一基本立场：“公司立法禁止公司在削弱资本的情形下回购股份，其意图是保护债权人。法律实现上述意图的方式，是禁止那些可能会导致向股东返还或再分配公司特定资产的交易，这些特定资产构成了19世纪以及20世纪早期的法学家所言的向公司提供信用的债权人赖以依靠的永久性融资基础。”判决书回顾了自19世纪后期以来美国各州限制公司在可能导致丧失清偿能力的情形下进行回购的大量判例，同时援引了过去100多年间一些权威的公司法教科书对此问题的讨论，它们都确认，“优先股股东的回赎权不能削弱债权人的权利，因此，当行使赎回权丧失或有可能导致公司丧失清偿能力时，就不得行使”。即使特定公司的章程中关于优先股回赎的条款遗漏了“合法可用之资金”作为前提，类似的法律限制也会默认适用于公司的回购行为。[16]在20世纪末的全球性资本制度改革浪潮后，各国法定资本规则对商业实践的简单粗暴干预已经大大消解，但并未抛弃“保护债权人利益、减少股东有限责任的负外部性”这一基本理念，只是更多地转向清偿能力规则、揭开公司面纱规则甚至商业判断规则等来综合体现对法律债权人利益的关照。[17]
此类对赌，投资方请求目标公司向其承担金钱补偿义务的，因投资方同时还是目标公司的股东，其和目标公司的关系一方面要受合同法的相关规定调整，另一方面也要受公司法的相关规定规范，其要从公司获得金钱补偿，只能从公司可以分配的利润中获得支付，否则就会构成抽逃出资，或者叫抽回出资。因此，只有在目标公司有可分配利润的情况下，投资方的诉讼请求才能得到全部或者部分支持。这里的利润，不仅包括公司当年的利润，而且也包括公司之前的剩余未分配利润。当然，起诉时目标公司不具有可分配的利润，或者可分配的利润不足以完全清偿的，今后具备时，投资方还可以依据新的事实另行提起诉讼。[18]在约定股权回购的情况下，目标公司可以用定向减资的方法使投资方退出目标公司，用减资退出的资本支付股权回购款，当退出的资本不足以支付股权回购款时，不足的部分就需要用目标公司的可分配利润支付，如同现金补偿的情况。按照以上方式操作，现金补偿投资方或回购投资方的股权并不会使目标公司的财产不当减少违反资本维持原则，对保护目标公司债权人的利益并无不利影响。此后号称逆转“对赌第一案”的某对赌协议仲裁案就是一个很好的案例。[19]