对赌协议与名为投资，实为借贷

（一）“名为投资，实为借贷”的渊源与背景

“名为投资，实为借贷”同样也是源自最高人民法院于1990年出台的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（现已失效），该司法解释第4部分第2款规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”

该司法解释中的此项规定源自计划经济时期禁止企业相互借贷的相关规定，体现了在计划经济体制下“一切资源配置通过计划进行”的特点。该规定重点在于规范那些在名义上是联营而实际上是借贷的行为，且一定是在该行为违反了有关金融法规的前提下，才能被判定为无效。但是，现在企业之间偶尔的资金拆借行为并不被法律、行政法规所禁止。(https://www.daowen.com)

（二）对赌协议中的投资行为是否构成“明为投资，实为借贷”

其实，这个问题换一种说法就是“投资与借贷的区别”。诚然，两者有着本质的不同，借贷属于债权，对赌协议属于股权投资的一种方式。两者的具体区别，可详见本书第一章第二节的说明，在此就不再赘述。

实践中也需要注意名为对赌实为借贷的情况。例如，广西高级人民法院在2020年7月27日发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》中认为，若对赌目标在客观上不可能或几乎不可能达成，则实质上消除了所附条件的“不确定性”，其约定的违约责任就成为必然发生的结果，该部分收益即为投资方获得的固定收益，该内容已不再符合“对赌”的性质，对此人民法院可以根据个案情况认定为借贷关系。