对赌协议有效，未必具有强制履行效力
2019年11月公布的《九民会议纪要》规定，投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，来判决是否支持其诉讼请求。
最高人民法院公布的《九民会议纪要》的以上规定，已经体现出对赌协议的效力与能否被法院支持实际履行即是否具有强制履行效力是两个问题，要分别判断，用不同标准进行评价。对赌协议即使有效，也不一定被法院支持实际履行，还要看其是否具备法定的履行条件。可以说，《九民会议纪要》的公布，对“对赌第一案”体现的裁判思路具有革命性的改变及推进作用，对对赌协议纠纷的影响将会具有里程碑的意义。自《九民会议纪要》公布之后，对赌协议案件的第一大问题将从对赌协议的法律效力问题向协议的可履行性问题上倾斜。下面将从两方面对《九民会议纪要》的以上规定进行分析。
（一）把合同效力问题与合同强制履行问题分开判断的意义
《九民会议纪要》体现出的思路是把对赌协议的效力与强制履行效力分开判断，这具有非常重要的意义。
1.合同效力与合同强制履行效力的区别
（1）合同效力，指依法成立受法律保护的合同，对合同当事人产生必须履行其合同的义务，不得擅自变更或解除合同的法律拘束力，即法律效力。也就是说，合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力。合同的效力可分为四大类，即有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同。
合同的效力，有狭义概念与广义概念之分。狭义的合同的效力，是指有效成立的合同，依法产生了当事人预期的法律效果。一般而言，合同的效力通常指的是狭义的效力概念。广义的合同的效力，则是泛指合同所产生的所有私法效果。在合同法上，不仅有效成立的合同能产生一定的法律效果，无效的合同、效力待定的合同、可撤销的合同，也会产生一定的法律效果，附条件或附期限的合同在条件或期限成就前也具有一定的法律效力。广义的合同的效力，还可以包括有效的合同被违反时所产生的法律效果。依法成立的合同对当事人具有法律拘束力，当事人应当履行其义务，如果当事人不履行其义务，应依法承担民事责任。此责任的产生虽然不是当事人所预期的效果，但也是基于合同所产生的，应属于广义的合同的效力的范畴。
对于合同效力问题首先根据民法典来判断。当涉及法律的引致条款，如《民法典》第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定”时，就需要同时适用其他法律法规来判断。如判断对赌协议的效力时，特别是当投资方与目标公司对赌时，不仅应当适用《民法典》的相关规定，还应当适用公司法的相关规定。
（2）合同强制履行效力，指的是合同规定义务的强制执行效力。即合同约定的义务能否被裁判支持强制履行的效力。当有效合同约定的义务能被法院判决支持履行时，此时的合同就具有强制履行效力，否则不具有强制履行效力。《民法典》第580条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。
显然，《民法典》第580条的履行不能只适用于非金钱债务，而且区分法律上与事实上的履行不能。“对赌协议”因受资本维持原则的限制而无法履行，表面上看属于金钱债务，能否适用履行不能，不乏争议。[22]有学者就将“对赌协议”的履行不能解释为“履行迟延”，而非合同法第110条（现为《民法典》第580条）下的履行不能。[23]
可见，合同能否具备强制履行效力，不但要看其效力，还要看法院判决时是否具备履行条件，当合同有效，但不具备法律或事实上的履行条件，法院依然驳回诉讼请求（对赌协议纠纷中主要发生在目标公司承担股权回购和/或现金补偿义务时的情况）。需要特别注意的是，即使有效合同约定的合同义务在起诉时不具备履行条件，即不具有强制履行效力，但并不代表永远不具有强制履行效力，当条件成熟具备法律上的履行条件时就可以再行起诉，继续要求履行合同义务。比如：投资方与目标公司对赌，依合同约定目标公司需要向投资方进行现金补偿时，如果目标公司没有可分配利润用于补偿，那么即使对赌协议有效，投资方起诉到法院要求目标公司履行补偿义务，也不会得到法院的支持（因为目标公司没有可分配利润，如果此时支持诉讼请求将会违反“资本维持原则”“股东不得抽逃出资”的强制性规定），即补偿条款不具有强制履行效力，但当目标公司具有可分配利润时，投资方可以再提起诉讼要求目标公司履行补偿义务，法院将根据目标公司可分配利润的多少支持全部或部分补偿请求。
2.合同效力与合同强制履行效力分开判断的意义
合同无效当然不支持实际履行，不具有强制履行效力。在对赌协议有效，但又不具备法律上的履行条件时，也同样不具有强制履行的效力。这两种情况都是合同约定的义务不能履行、不具有强制履行效力，那这两种情况有什么区别呢？把合同效力与合同强制履行效力分开判断有什么意义呢？其区别和分开判断的意义就在于不同情况下的法律后果和法律责任形式是不同的。
首先，法律责任形式是不同的。在合同无效的情况下，当事人承担责任的形式除了返还财产外就是赔偿损失，而赔偿损失是根据过错责任原则承担责任的，仅具有补偿性不具有惩罚性，无损失则无赔偿，且相对来说，原告的举证责任要求比较高。在合同有效，但又不具备法律上的履行条件、不具有强制履行效力时，相关当事人承担的是违约责任，违约责任具有一定的惩罚性，即使没有损失也可以要求违约方根据合同约定支付一定的违约金，相对于过错赔偿责任来说，违约责任对原告的举证责任要求要低一些。当然，在有损失的情况下，守约原告也可以选择依法向违约被告主张赔偿责任。(https://www.daowen.com)
其次，改变法律后果的可能性是不同的。无效合同始终不具有强制履行效力，但有效合同，因不具备法律上的履行条件而不具有强制履行的效力的情况，可以在以后具备法律上的履行条件时主张履行合同，从而具有强制履行效力。
最后，保护力度是不同的。显然有效合同对守约方的保护力度比无效合同对无过错方的保护力度要大，对有效合同的违约方比对无效合同的过错方惩罚力度要强。
（二）对赌协议有效，但不一定支持实际履行
从上文我们已经知道，当投资方与目标公司对赌，要求目标公司履行股权回购或者金钱补偿义务时，即使协议有效，也不一定会被法院支持实际履行，即不一定具有强制履行效力，到底能否履行还要区分具体情况。《九民会议纪要》规定，投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，来判决是否支持其诉讼请求。
大多数对赌纠纷中，核心争议往往并非相关交易之合法性或者相关合同条款的法律效力，而是当事人之间原来达成的合意是否能够履行以及应如何履行，从而不至于给当事人或者其他案外人带来损害或新的不公平。对赌协议问题上，不论是初始估值调整时由公司对PE/VC给予现金补偿，还是PE/VC退出时由公司赎回股份，都受制于以法定资本制为核心的公司法管制，但这并不导致上述两种交易或合同条款直接无效，而是说它们需要经受资本维持原则的检验。检验的过程更多的是一个事实发现与可行性评价的过程，靠细节定乾坤。[24]要根据目标公司是否有可分配利润以及可分配利润的多少来确定能否支持履行金钱补偿义务和支持补偿多少；要根据公司是否依法履行了减资程序的情况来确定是否支持给付股权回购款。
实务案例
中国国际经济贸易仲裁委员会2014年某仲裁案
案情摘要：（由于案件真实信息不能公开，本案例中的数字、名称等相关信息作了修改）2011年3月，投资公司A与目标公司B及其唯一的股东C签订了《增资协议》，A向目标公司B投资。《增资协议》约定：
1.A向目标公司B投资1000万元（20万元计入注册资本，其余计入资本公积），增资完成后，A持有目标公司10%的股权，C持有目标公司90%的股权。
2.业绩承诺条款的主要内容：目标公司B在2011年度的税后净利润不低于1000万元人民币，若净利润低于上述标准，则B、C对A进行现金补偿。
3.股权回购条款的主要内容：当目标公司B任何一年净利润低于业绩承诺标准，C要受让A持有的目标公司股权，B对受让义务承担无限连带责任。
触发纠纷：进入2012年后，经审计，B在2011年的净利润为800万元，没有完成约定目标。A向贸仲提起仲裁，要求B和C根据《增资协议》的约定进行业绩补偿和股权回购。
仲裁结果：仲裁庭最终作出了比“对赌第一案”中的司法观点更进一步的裁决：1.认定投资人A与目标公司B、大股东C之间的业绩补偿条款和股权回购条款合法有效；2.目标公司B未完成承诺的业绩，B、C应支付现金补偿；3.C应回购股权。
这里需要特别说明和强调的是：认定投资人A与目标公司B、大股东C之间的股权回购条款合法有效，按照合同约定和仲裁请求应当是目标公司B和大股东C对股权回购款承担连带责任，但却裁决C应回购股权，并没有让目标公司B对股权回购款承担连带责任。从该仲裁结果可以看出，对赌协议的合同效力与强制履行效力是分开判断的，对赌协议有效，也不一定支持实际履行，要根据具体案情是否符合法定履行条件来最终裁决是否支持诉讼或仲裁请求。