实践中对赌案例关联担保问题的不同理解
（一）未履行《公司法》第16条的程序，履约连带责任约定无效，但过错方要承担1/2的责任
实务案例
通联公司与成都新方向公司等与公司有关的纠纷案[2]
案情摘要：2010年6月8日投资方通联公司、目标公司久远公司、原股东成都新方向公司签订《增资扩股协议》和对赌条款，约定赌上市，补偿方式是股权回购，久远公司承担履约连带责任，后触发对赌条款，要求回购。
一审：判决久远公司承担履约连带责任。
二审：判决久远公司不承担履约连带责任。久远公司在《增资扩股协议》中承诺对成都新方向公司进行股权回购承担连带责任，虽然有其法定代表人签章，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，事后久远公司亦否认该事项经过其股东会的同意或是就此事召开过股东会；基于通联公司未对久远公司法定代表人作出的该项意思表示是否经过股东会决议尽到基本的形式审查义务，其不应属于善意的相对人，久远公司法定代表人的该代表行为，对通联公司不发生法律效力。通联公司关于其当时尚不是久远公司的股东、不知道公司的内部决议程序的抗辩理由，不能对抗《公司法》第16条第2款的明文规定。
最高人民法院再审：连带责任条款无效，理由同二审；但是，要承担不能清偿部分的1/2责任，目标公司存在过错，未在章程中规定担保程序事宜，根据《担保法解释》第7条的规定，“主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。
《九民会议纪要》第23条【债务加入准用担保规则】规定：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”本案中，目标公司久远公司即是约定的承担连带责任，并不是担保人身份。该案二审、再审判决就是参照关于公司为他人提供担保的有关规则进行的处理，印证了《九民会议纪要》中公司关联担保的效力认定及责任承担的审判理念。
（二）即便股东会决议同意目标公司提供关联担保，但若被认为是变相抽逃出资的行为，目标公司仍不承担约定的连带责任
实务案例
郭某等与郑某等股权转让纠纷案[3]
案情摘要：2010年，郭某、郑某、潘某作为股东共同成立了邦奥公司。后三人及公司签订《公司股权转让及项目投资返还协议》：郑某、潘某将其股权都转让给郭某，郭某将股权转让款及投资回报一并返还给郑某、潘某，邦奥公司对该款项的支付承担连带责任保证。后，郭某未按期支付相关款项，郑某、潘某诉至法院要求邦奥公司承担连带保证责任。
一审、二审：判决目标公司邦奥公司承担连带责任。
再审最高人民法院认为：邦奥公司不应承担连带责任。根据《公司法》第16条第2款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，也就是说，并不禁止公司为股东提供担保，但要经法定程序进行担保；同时，《公司法》第35条规定公司成立后，股东不得抽逃出资。而如果公司为股东之间的股权转让提供担保，就会出现受让股权的股东不能支付股权转让款时，由公司先向转让股权的股东支付转让款，导致公司利益及公司其他债权人的利益受损，形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形，有违《公司法》关于不得抽逃出资的规定。本案中，按照案涉《公司股权转让及项目投资返还协议》的约定，由邦奥公司对郭某付款义务承担连带责任，则意味着在郭某不能支付转让款的情况下，邦奥公司应向郑某、潘某进行支付，从而导致郑某、潘某以股权转让方式从公司抽回出资。
1.本案中，最高人民法院从资本维持原则、防止抽逃出资的角度考虑公司关联担保问题是值得肯定的。
2.但法院认为“如果公司为股东之间的股权转让提供担保，就会出现受让股权的股东不能支付股权转让款时，由公司先向转让股权的股东支付转让款，导致公司利益及公司其他债权人的利益受损，形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形，有违《公司法》关于不得抽逃出资的规定”的思路值得商榷。如果公司具有可分配利润，且足以补偿原告，此时公司承担连带责任并用可分配利润补偿，不会违反资本维持原则，不违反禁止抽逃出资的规定；如果公司仅有部分可分配利润，本次诉讼中先在可分配利润限额内承担连带责任，也并无不当。当公司无可分配利润时，虽然本次诉讼中驳回要邦奥公司承担连带责任的诉讼请求，但是，当具备条件时，仍可以再次起诉要求邦奥公司承担连带责任。因此，要区别公司的具体财务状况来确定公司是否履行连带责任义务，不能把可能当必然。
3.目标公司关联担保的效力判断与履行的判断，应当和目标公司与投资方对赌的判断模式一致，即将合同效力判断和能否履行的判断分开处理，合同有效法院不一定判决支持实际履行，具体能否履行要在合同有效的基础上根据合同义务人的财务状况确定。否则，很容易出现刺穿资本维持原则的漏洞。
（三）经目标公司内部决策程序通过的对赌担保有效
实务案例
强某延与曹某波等股权转让纠纷案[4](https://www.daowen.com)
案情摘要：2011年4月26日，目标公司瀚霖公司、投资方强某延、曹某波（瀚霖公司法定代表人）三方就强某延等向瀚霖公司增资对赌事宜共同签订了《增资协议书》及《补充协议书》（对赌）。投资方强某延、曹某波赌上市，补偿方式是股权回购，目标公司瀚霖公司为曹某波承担连带担保责任。后触发对赌条款，要求回购。
一审：认定担保无效，1.强某延与曹某波均系瀚霖公司股东，且曹某波为公司法定代表人，强某延应当提交瀚霖公司为股东曹某波提供担保已经股东会决议通过的相关证据；2.该约定损害了公司、公司其他股东以及公司债权人的利益。
二审：认定担保无效，瀚霖公司为曹某波回购强某延股权的股权转让款支付提供担保，其实质是不管瀚霖公司经营业绩如何，股东强某延均可以从瀚霖公司获取收益，该约定使得股东获益脱离了公司的经营业绩，背离了公司法法理精神，最终使得股东强某延规避了交易风险，将瀚霖公司可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给瀚霖公司及其债权人，严重损害了瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益，与强某延是否为股东，是否经股东会决议无关。
最高人民法院再审：认定担保有效，并承担担保责任。1.担保条款明确约定担保行为通过了公司的决议程序（笔者注：仅是书面承诺，并无相关决议或其他证据）。作为外部人的投资方强某延也只能善意地尽到如此注意义务。2.并未损害公司及公司中小股东权益，不违反公司法第16条之立法目的。
1.本案中，目标公司提供对赌关联担保，关系效果类似于目标公司与投资方对赌，本案一、二审法院类比或参照了“对赌第一案”中最高人民法院的裁判思维模式，因此认定担保条款无效。
2.具体到本案，最高人民法院的再审裁判理由和结果与一、二审完全不同，又印证了《九民会议纪要》中公司关联担保的效力认定及责任承担的审判理念。
本节的重点在下面的案例总结和启示对策中。
（四）关于对赌关联担保问题的总结
对以上最高人民法院在3个案例中的裁判意见，我们按时间顺序做个梳理：
1.“通联—久远案”（最高人民法院于2017年9月29日判决）
在（2017）最高法民再258号民事判决书中最高人民法院认为，因未履行《公司法》第16条的程序，公司担保无效，但过错方要承担1/2的责任。
2.“邦奥案”（最高人民法院于2017年12月29日裁定）
在（2017）最高法民申3671号民事裁定书中最高人民法院认为，即便股东会同意，但因认为是变相抽逃出资的行为而无效。
3.“瀚霖案”（最高人民法院于2018年9月7日判决）
在（2016）最高法民再128号民事判决书中最高人民法院认为，明确认可经公司内部决策程序的对赌担保有效。
对以上3个案例，试作以下3点分析：
1.从3个案例来看，公司担保股东间股权转让并非当然有效。《九民会议纪要》最终未保留公司为股东之间转让股权提供担保效力的内容，此处司法留白可能还需要更多的司法实践进一步检验。
对于目标公司为原股东对赌（现金补偿及股权回购）义务提供担保的效力，笔者倾向于肯定有效说。因为目标公司在履行担保责任后会享有附随之法定追偿权，根据会计准则，目标公司所有者权益也会由资产类科目中的银行存款等转变为应收账款，本质上不会减损目标公司资产的账面价值，而且目标公司的该类担保并非使目标公司成为付款义务的最终承担主体，所以对目标公司所承担的担保义务不宜持否定态度。
2.从3个案例的时间顺序也许可以体现最高人民法院意见的变化，虽然可能是个案的不同意见，但可以确定的是，如果违反《公司法》第16条的规定，是会影响担保效力的。
3.此外还需注意一点差别，“瀚霖案”是投资方先对公司进行增资，后向公司主张担保责任，法院认定担保有效。“邦奥案”是股东间平行转让股权，再由公司担保，被认定违反资本维持原则，担保无效。