对赌协议中的情势变更条款

因为情势变更事由的认定没有一个客观的标准，且最高人民法院于2009年在《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第26条规定，情势变更原则的适用应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核，所以实践中对情势变更制度的适用还是比较困难的。因此对于对赌协议这类履约时间长、标的额大、风险高的协议，很有必要设定情势变更条款以避免或减少有关风险和争议。

实务案例

翁某某与胡某某等股权转让纠纷案^[33](https://www.daowen.com)

法院认为，2007年12月18日和2009年9月25日翁某某与胡某某等原股东签订的相关协议中，明确约定由于证监会出台有关政策等原因导致IPO暂停的情形下，翁某某回购时间顺延与暂停相同的期限。事实上，我国国务院作为证监会的上级机关出台了有关房地产业调控的监管政策，证监会对于房地产企业IPO审批在客观上处于暂停状态，翁某某提出回购的时间也应顺延，故翁某某未在约定的2011年6月30日前主张回购权，并非放弃或丧失行使回购权。

通过该案例，我们看到投资者以IPO暂停为由主张延期行使回购权，且最终获得了法院支持，其原因并非适用了情势变更制度，而是直接依据对赌协议中的约定。根据民法意思自治原则，当事人有权在对赌协议中就有可能发生的对合同履行有重大影响的事由及其处理方式作出明确具体的约定，以减少适用情势变更制度带来的风险和不便。

在制定和设计情势变更条款时，要尽量预先设想可能严重影响对赌业绩目标实现的种种“情势”，如IPO暂停、金融风暴、贸易战与“双反措施”等，并将之约定为合同变更甚至解除的条件，明确责任承担及损失分担规则。此约定对融资方尤为重要，因为以上被当事人通常理解为有所变更的“情势”，在司法实践中通常会被认定为“可以预见”的商业风险，除非提前约定，否则很难事后要求投资方分担风险损失。