对赌协议中的不可抗力条款与约定解除权
如果说对赌协议是创业者脚下踩着的刀锋，那么，不可抗力可以说是悬在创业者头上的宝剑，使得本已生死未卜的创业者，又增加了几分四伏的危机。城门失火殃及池鱼，如若创业者遭遇不可抗力，投资方也不可能独善其身。不可抗力造成的后果可能是对赌协议任何一方当事人都无法承受之重，因此，非常有必要在对赌协议中约定专业翔实的不可抗力条款，制定不可抗力的处理路径和规则，明确风险分担方式等。2020年的新冠肺炎疫情暴发，警示我们，是时候唤醒沉睡中的不可抗力条款了。
不可抗力条款并非基于法律规定产生，而是基于当事人的约定出现，属于合同条款，是当事人为明确特定交易中不可抗力的范围，就不可抗力事项作出的约定。不可抗力条款与不可抗力规则有所不同，不可抗力规则是指法律为确定不可抗力的范围，针对不可抗力事项作出的规定。不可抗力包括不可抗力规则和不可抗力条款。[9]
（一）不可抗力条款的类型与效力
在交易实践中，可能出现4种不同类型的不可抗力条款[10]：
1.重申型不可抗力条款
重申型不可抗力条款，只是将法律规定的不可抗力规则重申了一遍，通说认为其并非真正意义上的不可抗力条款。如若只是简单地将有关不可抗力规定的法条复制粘贴到对赌协议中，就是不可抗力条款的形式主义，没有实质意义。因为无论是否将法条写入合同里，都不影响直接援用法律规定。
2.扩张型不可抗力条款
相较于不可抗力规则，该类型条款扩张了不可抗力的范围，在法律规定之外，增加了不可抗力事项。这些增加的事项可能来自商业风险，也可能来自意外事故，甚至可能来自本应由合同一方当事人负责的事由，如将该方当事人所处产业链的上游企业不履行合同义务的任何原因或者履行合同义务不符合约定等，也约定为不可抗力事项。
就扩张型不可抗力条款的效力判断而言，学界意见不一。一种观点认为，既然允许当事人设立不可抗力条款，就应当允许当事人自由列举不可抗力事项，对其效力判断应适用法律有关合同条款效力判断的一般规则。另一种观点认为，不能随意扩大不可抗力的范围，否则会混淆不可抗力和其他概念的区别。但此观点并不是法定无效的理由。司法实践中，一般将不属于不可抗力范畴的约定，视为另外成立的附条件的免责条款。
实务案例
北京佳莲公司与北京百得利公司买卖合同纠纷案[11]
法院认定：双方合同第6条不可抗力条款约定：“不可抗力包括但不限于自然原因如海啸、地震等的各种灾害，国与国政治关系原因、社会原因如战争、罢工等引起的，以及由于国家税费调整造成的合同价格变动。综述以上不可抗力事件，使本合同无法履行或无法按期履行，卖方不承担责任。”根据我国相关法律规定，不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观现象。国家税费调整引起合同价格变动，不应属于不可抗力的范畴。但不属于不可抗力范畴并不导致双方约定内容的无效，该项约定应当视为附条件的免责条款，当合同约定的条件成就时，百得利公司对其不履行合同的行为免责。
3.排除型不可抗力条款
排除型不可抗力条款，全部排除了不可抗力规则的适用。此类型条款的效力在理论及司法实务界争议很大，并未形成统一的观点[12]。因此，不建议使用。
4.限缩型不可抗力条款
限缩型不可抗力条款，相较于不可抗力规则，限缩了不可抗力的范围，将法律规定的不可抗力事项，部分予以排除。限缩型不可抗力条款与排除型不可抗力条款在排除不可抗力规则的适用上，仅有量的区别，并无质的不同。该类型的条款效力问题同排除型不可抗力条款同样存在很大争议，因此不建议使用。值得注意的是，如果合同条款规定的不可抗力的范围虽然小于法律规定的范围，但是从意思表示上并没有排除法律规定的范围，此种情况一般不宜认为是限缩型不可抗力条款。
需要注意的是，《民法典》第197条规定，“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”。可见，法律有关诉讼时效中止事由的规定，属于不得约定排除其适用的强制性规定，所以不可抗力条款中提到的扩张型不可抗力条款增加的事项、排除型不可抗力条款和限缩型不可抗力条款排除或限缩的不可抗力事项，都不得对诉讼时效作出任何扩张、排除或限缩性规定，否则无效。
（二）不可抗力条款的描述方式
当事人订立不可抗力条款，一般有3种描述方式：
1.概括式
概括式描述，是在合同中只概括笼统地规定不可抗力事件的含义，不罗列可能发生的具体事件。
2.列举式
列举式描述，是在合同中把属于不可抗力的事件逐一列举出来，凡是发生了所列举的事件即构成不可抗力，凡是发生了合同中未罗列的事件，即不构成不可抗力事件。(https://www.daowen.com)
3.综合式
综合式描述，是在合同中既概括地规定不可抗力事件的含义，又把属于不可抗力的事件列举出来。此为实践中常用的描述方式。
（三）不可抗力条款的设计
在对赌协议中明确约定不可抗力事项发生时的责任承担及损失分担规则，可以提高对赌协议履行的可预见性，平衡签约当事人之间的利益，减少不可抗力事项给投融资双方带来的利益受损风险。就对赌协议中的不可抗力条款进行设计或谈判协商时，需注意以下几点：
1.制定不可抗力条款，要根据行业、企业特点，具有针对性和可操作性。条款内容要明确，不能流于形式。
2.最好用综合式描述，明确不可抗力的范围，尽量减少对不可抗力事项定性的争议。确定不可抗力事故的范围，应对外部环境变化保持前瞻性关注。
3.根据对赌协议的具体业绩等相关要求，明确不可抗力事故的后果，如免责方式、延期履行合同、解除合同等。特别是对赌协议，如果解除的话，对融资方可能也很不利，因此关于解除的具体条件、解除的后果最好事先约定清楚。
4.约定不可抗力发生后，不履行义务的一方必须及时将障碍及其对履行义务能力的影响通知另一方。
5.因不可抗力不能履行合同的当事人，应当在合理期限内提供证明。相关证明单位已在上文中说明。
（四）对赌协议中的约定免责、变更合同事由、约定解除权
虽然适用不可抗力规则能够帮助融资方减免对赌责任，但这一规则的适用存在一定的弊端或不足：
1.不可抗力的认定非常严格，融资方的举证责任非常重。在某些情况下，虽然融资方毫无过错，但却严重影响了对赌协议的履行。这些特殊状况是否属于不可抗力争议很大，甚至不被认定为不可抗力，尤其是某些人为障碍，如IPO暂停、贸易战、金融风暴等。这些情形在司法实践中通常会被定性为商业风险。司法实践中，引用不可抗力规则的成功率也比较低。
2.不可抗力规则的适用步骤不够简练。具体事件出现后，首先该事件是否归为不可抗力往往成为案件的争议焦点，耗费投资方、融资方、法院或仲裁机关大量精力，然后才是判断是否免责、如何免责、是继续履行合同还是解除合同等问题。
鉴于不可抗力规则的定性和适用相对机械化，不够灵活，无法满足对赌协议这种重大投融资合同当事人的需求，因此在对赌协议中有必要将某些特别的事件约定为免责事由或解除合同的事由。《民法典》第562条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”约定的免责、合同变更或解除条款有以下特点：
1.弥补了不可抗力规则的不足，比如约定只要出现约定事项，违约方均可免责，或根据列明的情况要求变更合同、解除合同等。
2.不再纠缠于具体事件的定性问题，即是不是归为不可抗力事件，而是直接根据合同的明确约定，确定法律后果。当事人真正关心的也只是法律后果，而不是事件的定性。
3.可将对融资方实现对赌目标有重大杀伤力的无过错事由如IPO暂停、贸易战、金融风暴、政策的变化、征收、征用、“双反措施”等列为免责、变更合同、解除合同的事由。使融资方在业绩目标未能实现时，因免除承担股权回购或业绩补偿义务而仍有生存的机会。
4.能体现个性化和精确的利益、风险安排，体现当事人意思自治原则。
实务案例
翁某某与胡某某等股权转让纠纷案[13]
上海市第一中级人民法院认为，2007年12月18日和2009年9月25日翁某某与胡某某等原股东签订的相关协议中，明确约定由于证监会出台有关政策等原因导致IPO暂停的情形下，翁某某回购时间顺延与暂停相同的期限。事实上，我国国务院作为证监会的上级机关出台了有关房地产业调控的监管政策，证监会对于房地产企业IPO审批在客观上处于暂停状态，翁某某提出回购的时间也应顺延……若在IPO暂停期间结束后适当时间内，乙公司仍不能上市，翁某某可依法行使其对系争股权的回购权。
这个案例给我们的提示是：即使不讨论IPO暂停是否构成不可抗力，当对赌协议里约定了IPO暂停构成履约及行权延期的条件时，仍然可以延期履约或行权，并不构成违约或权利丧失。