五、对赌与IPO

（一）目标公司上市失败

有观点认为，在以上市为对赌标的的对赌协议中，目标公司上市与否的决断权来自证监会，而非对赌协议当事人，因此目标公司上市失败也不可归责于对赌当事人。鉴于此，上市失败后触发的对赌补偿条款应使用情势变更制度。但实践中更多的司法案例观点与此相反。

实务案例

甄某君等与梁某明等股权认购权转让纠纷案^[27]

法院认为，华康公司能否上市、何时上市应属于双方签订《股权转让协议书》时可预见的商业风险，并不存在因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或丧失，亦不存在客观情势变更而使得合同的继续履行对一方当事人显失公平。

“赌上市”的对赌协议对目标公司成功上市及上市失败两种情况都做了预设安排，即使未能成功上市，也并不完全出乎对赌当事人之意外。虽然目标公司能否上市是由证监会决定的，但是与上市相关的制度，如《首次公开发行股票并上市管理办法》是公开的，是证监会要遵守的，因此，融资方对目标公司能否上市是应该能够做出大致判断和预见的。(https://www.daowen.com)

（二）IPO暂停

政府监管部门暂停IPO确实可以影响目标公司的上市进程，但IPO暂停是否完全不可想象呢？是否必然与目标公司上市失败有因果关系呢？我国2015年之前就出现过9次IPO暂停的情况，因此IPO暂停也完全不是不可想象的事由。另外，若想证明IPO暂停影响了目标公司的上市进程，融资方首先需要证明目标公司已经为上市做了充分的准备工作，且不具有不能上市的“硬伤”，否则很难说IPO暂停与目标公司上市失败有因果关系。

实务案例

周某华与黄某玲等合同纠纷案^[28]

关于周某华上诉认为应适用情势变更原则解除《业绩补偿》的问题。本院认为，根据《合同法司法解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”适用情势变更原则，应当与商业风险相区别。对于东标电气是否能够上市，并不具有当然性和确定性，在订立合同时，双方应当预见到因企业自身原因、市场兴衰、价格波动，甚至汇率调整等均会对东标电气能否上市产生不同的影响，并不属于客观上无法预见的客观情况；且周某华提供的证据仅能显示政府监管部门在特定时间内采取了一定的监管措施，但不足以证明东标电气未能上市系因政府监管部门暂停IPO所致。综合上述认定，本院认为周某华关于适用情势变更原则解除《业绩补偿》的主张不能成立。