国企投资国企的对赌回购

国企投资国企的对赌，一般是国有创投基金投资国有企业，对赌机制在两家国有企业之间进行。国企之间的股权回购具有特殊性，如以下案例，即便程序上有瑕疵，未经有关机关批准，未经评估，也不会产生国有资产流失的后果，不能认定为损害了国家利益或社会公共利益，一般也不影响协议的效力。以下联大公司与安徽高速股权回购案件中，均为国企的双方当事人，成立了安徽安联公司，后联大公司向安徽高速转让了股权，之后联大公司向安徽高速请求回购股权。该案虽不是对赌回购，但仍值得借鉴。

实务案例

联大公司与安徽高速股权转让纠纷案^[5]

江苏省高级人民法院一审认为：1.未经有关机关批准不影响《股权转让协议书》的效力。首先，《合同法》第52条第5项规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。而《股份有限公司国有股权管理暂行办法》系部门规章，并非法律或行政法规，合同内容违反部门规章并不当然无效。其次，虽然股权转让协议有关于取得政府部门批准的约定，但协议签订当天，双方当事人就办理了股权变更的工商登记，安徽高速已向联大集团支付了股权转让款，联大集团也向安徽高速提出了回购股权的主张。因此，股权转让协议已实际履行，双方当事人以实际履行行为变更了上述约定。况且，本案系两个国有企业之间转让股权，不会产生国有资产流失的后果，未经审批不会损害国家利益或社会公共利益。故是否经过有关机关批准不影响该协议的效力。(https://www.daowen.com)

2.未经评估不影响《股权转让协议书》的效力。从《国有资产评估管理办法》的规定看，制定《国有资产评估管理办法施行细则》应为国务院授权国有资产管理行政主管部门进行行政立法的行为，《国有资产评估管理办法施行细则》应为行政法规，安徽高速认为《国有资产评估管理办法施行细则》为行政规章的观点不能成立。但本案中不应依据办法和施行细则的规定认定股权转让行为无效，理由为：（1）《国有资产评估管理办法》和《国有资产评估管理办法施行细则》均出台于20世纪90年代初，此时《合同法》尚未颁布，国家尚未通过立法确立保护交易安全的理念，但在合同法颁布后，应尽可能促进交易安全，不能轻易否定交易行为的效力。（2）《国有资产评估管理办法施行细则》相关规定的目的在于防止国有资产流失，本案中系在两大国有企业之间流转股权，不存在国有资产流失的可能，因此，亦不宜依据《国有资产评估管理办法施行细则》确认股权转让行为无效。

最高人民法院二审认为：案涉股权转让未经资产评估不能否定《股权转让协议书》的效力。综观本案，联大集团始终主张确认其股权回购的权利，但股权回购权的确认必须以《股权转让协议书》有效为前提。联大集团既要求确认《股权转让协议书》无效，又主张确认回购权，理由相互矛盾，难以自圆其说，此其一；其二，1992年国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，其第3条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等5种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但根据《合同法》第52条及《合同法司法解释（二）》第14条规定，该内容并非效力性强制性规定。国家国有资产管理局于1992年经国务院授权制定的《国有资产评估管理办法施行细则》应属部门规章。该细则第10条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”鉴于该细则属于部门规章，不是法律、行政法规，根据《合同法》第52条规定，不能直接否认案涉《股权转让协议书》的效力。

最终，最高人民法院维持了一审判决。