对赌案件疑点问题提炼剖析

1.本案《增资协议》签约主体与后续《增资协议之补充协议》（对赌协议）、《股权回购协议》签约主体不一致的疑点与法律问题。

经向目标公司股东董某二了解，签订对赌协议时，董某二并不知情，其后来知道对赌协议中涉及的某些条款风险很大，有些条款还涉嫌侵犯其权利且不平等，并表示如果事先知情一定不会同意签订协议。同样目标公司股东董某大管理有限公司也未在对赌协议上签署同意。因此大股东与投资方签署对赌协议有故意回避其他股东的可能。另外，对赌协议涉及目标公司的业绩安排、上市计划等重大事项都涉及其他股东的利益，未经其他股东同意的对赌协议效力是可能存在问题的。

另外《增资协议》第8.1条明确约定：“未经对方书面同意，任何一方不得转让其在本协议中的权利或义务。”第8.2条约定，补充协议须“各方”友好协商才能签订。因此，未经《增资协议》全体签约人同意的对赌协议及《股权回购协议》效力问题是值得考虑的。经检索发现，是有案例支持这个思路的，如上海市第一中级人民法院在（2014）沪一中民四（商）终字第730号案件判决书中认为，《补充协议二》之回购条款，仅是四方单独订立（遗漏了《乐园新材增资协议》中的部分签约主体），一是违背了《乐园新材增资协议》（主合同）第8.1条之规定，二是亦损害了其他投资方基于本协议项下的权益，故应属无效。

2.“对赌第一案”中认定了大股东与投资方对赌，协议有效，是否意味着本案大股东与投资方签订对赌协议也必然有效呢？

通过“对赌第一案”可以认定，投资方与目标公司的股东或者实际控制人对赌，如无其他无效事由，对赌有效，但不能说只要是投资方与目标公司的股东或者实际控制人对赌就一定有效，因为在存在其他无效事由的情况下，该种类型的对赌仍然可能无效。本案中存在的诸多情况，就有可能导致对赌协议及后续相关文件产生效力问题。

3.本案中目标公司为大股东向投资方提供对赌担保，达到类似目标公司与投资方直接对赌的效果，其法律效力如何呢？(https://www.daowen.com)

此案在委托笔者时，《九民会议纪要》还未公布，对上面问题的判断属于疑难问题，就连最高人民法院的相关案例中的法院意见也不一致。对此问题的效力判断如果直接用《公司法》第16条第2款去衡量，就需要确定该公司法条是否为效力性强制性规范，这个判断路径容易陷入泥潭而不能得出有利的明确结论。后来笔者从法定代表人是否构成越权代表、债权人是否构成善意的角度进行判断，此判断路径和方法有幸与2019年11月14日公布的《九民会议纪要》第17条、第18条的方法、思路一致。本案中目标公司为法定代表人（大股东）提供担保并未经股东表决通过，显然目标公司的法定代表人（大股东）构成越权代表。投资方与目标公司的法定代表人（大股东）故意向其他股东隐瞒对赌、担保事实，对其他股东的权利造成不利影响，显然投资方不构成善意。

4.是否有改变管辖法院的可能和必要？

如果仅仅是对投资方起诉的两个案件应诉，则很难改变管辖法院。不过，因本案《增资协议》及对赌协议的合同的标的额都达到了中级人民法院的受理额度，因此还是有一定希望改变管辖法院的。

5.本案投资方设定了“股权转让纠纷”的窠臼，怎样突破对方设定的博弈范围呢？化被动为主动，打破“股权转让纠纷”案由的限制，是一个可以考虑的方案。

本章下节内容将主要讲解对赌案件中的战略规划、战术设计、操作实施、最终结案、案件反思总结等内容。