情势变更与不可抗力、商业风险、显失公平之比较
（一）情势变更与不可抗力的比较
情势变更与不可抗力在理论上有时很难区分，有些国家也不区分。这里仅根据我国现有法律规定、司法解释和司法实践，对情势变更与不可抗力的主要区别做个大致分析。
在对情势变更与不可抗力进行比较时，可以考虑一个问题，即因不可抗力事项，导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，可否适用情势变更制度呢？在回答这个问题前，我们先看一下我国规范性文件中的相关规定。2009年4月24日最高人民法院发布的《合同法司法解释（二）》第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。而2020年5月28日全国人民代表大会发布的《民法典》在第533条规定的情势变更制度中，删除了“非不可抗力造成的”限制条件，即不再将情势变更与不可抗力对立起来，甚至可以认为，因不可抗力事项，导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，可以适用情势变更制度。例如，最高人民法院于2020年5月15日发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）第14条第1款规定，“对于批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情或者疫情防控措施影响严重的公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行‘业绩对赌协议’引发的纠纷，人民法院应当充分考虑疫情或者疫情防控措施对目标公司业绩影响的实际情况，引导双方当事人协商变更或者解除合同。当事人协商不成，按约定的业绩标准或者业绩补偿数额继续履行对一方当事人明显不公平的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同；解除合同的，应当依法合理分配因合同解除造成的损失”。针对2020年新冠肺炎疫情，上海、江苏、福建高院均在指导意见中明确指出可根据不可抗力或情势变更等相关规定妥善处理合同履约纠纷。新冠疫情属于不可抗力事件，同时也可能产生“情势变更”的客观环境。当不可抗力影响到合同履行的社会经济形式，导致合同履行的基础或环境发生异常变动或丧失，则可以考虑主张适用情势变更制度。北京市第一中级人民法院于2020年3月4日发布的《疫情之下企业经营风险与法律应对》之“三、疫情之下企业经营风险的法律应对建议”之“（一）对于履约风险的建议”之“4.对于对赌风险，我们建议：第一，对于已经签订协议的当事人，可依据协议约定及法律规定变更合同，延长履行期限或调整履行目标。第二，可根据协议约定或法律规定，采取解除合同的方式。第三，对于陷入‘合同僵局’的情况，依据《民法总则》《合同法》等相关规定，全面考量疫情对个案中对赌协议履行的影响，合理地分配对赌风险。”
实务案例
成都鹏伟公司与江西省某县人民政府、某县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案[19]
最高人民法院认为，成都鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是成都鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，成都鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而成都鹏伟公司承担全部投资损失，对成都鹏伟公司而言是不公平的，有悖合同法的基本原则。成都鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款，实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法公平原则和本院《合同法司法解释（二）》第26条的规定，本院予以支持。
事实上，比较不可抗力与情势变更制度，就是在驱使“关公”去战“秦琼”，二者不是一个维度上的问题。不可抗力是一个原因，是一项条件，就不可抗力规则的适用而言，不可抗力事项的发生，致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，得适用情势变更制度；不可抗力事项的发生，致使合同目的不能实现的，得适用法定解除制度；[20]不可抗力事项的发生，致使当事人一方违约的，得适用违约责任中的法定免责事由制度；不可抗力事项作为法定免责事由发挥作用，致使无人承担责任而无法借助违约责任制度分配损失的，得适用风险负担规则；不可抗力事项的发生，致使当事人无法及时行使请求权的，得适用诉讼时效中止制度。可见，不可抗力为因，情势变更制度、法定解除制度、违约责任制度、风险负担规则、诉讼时效中止制度等皆可为果。“因”与“果”的比较，当然无法进行；而“果”与“果”的比较，也自然得不出排除不可抗力为情势变更制度之因的结论。[21]
根据《合同法司法解释（二）》起草人介绍，情势变更制度在以下六个方面与不可抗力显有不同。虽有学者对此持不同观点，但仍可作为重要参考：
1.权利性质不同。在不可抗力制度下，当事人解除合同的权利为形成权，在情势变更制度下的解除权则为请求权。
2.权利的启动不同。法院可以依职权适用不可抗力制度，但适用情势变更制度要由当事人主张。
3.适用范围不同。金钱之债一般不适用不可抗力，却可以适用情势变更。
4.法律后果不同。不可抗力可能引起诉讼时效的中止，情势变更不能。
5.法律责任不同。不可抗力是合同不能履行的免责事由，主要在于免除或减轻当事人的责任。情势变更制度主要解决当事人权益得失的公平问题。不可抗力制度既可免除违约责任，又可免除侵权责任。情势变更制度主要适用于合同关系，不能用于侵权责任的免除。不可抗力是法定免责条款，而情势变更则需要由法院审查判断以后根据当事人的申请加以变更或者解除。[22](https://www.daowen.com)
6.适用范围不同。因遭受不可预见、不可避免、不可克服的事件致使合同无法履行的，适用不可抗力；因不可预见、不可归责的事件，使得维持合同原有效力将导致双方利益关系严重失衡的，适用情势变更制度。[23]
（二）情势变更与商业风险的比较
情势变更不同于商业风险。其一，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属此类；而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动。其二，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见；对情势变更，当事人未预见，不能预见。其三，商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当事人；而情势变更则不可归责于当事人。[24]
实务案例
大宗公司、宗某晋与淮北圣火矿业公司等股权转让纠纷案[25]
最高人民法院认为：是属于所谓情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。
（三）情势变更与显失公平的比较
显失公平是指一方当事人在紧迫或缺乏经验的情况下实施了对自己有明显重大不利、对相对人明显有利的民事行为所带来的不公正结果。显失公平作为对某种结果的价值判断，反映的是当事人之间利益的不均衡。显失公平规则与情势变更原则均以显失公平作为构成要件之一，此为联系之处。两者区别如下：
1.引起的原因不同：显失公平主要是由主观因素造成的，在订立合同时，一方当事人的意思表示存在瑕疵；情势变更主要由不可归责于合同订立当事人的客观原因造成，双方当事人都无过错。
2.当事人的心态不同：显失公平是一方利用另一方的轻率、无经验而订立合同，并希望促成结果的发生；情势变更是当事人无法预见的，非当事人所追求。
3.评判基础不同：显失公平是合同效力的评判规则，以合同订立时的情势为基础来认定合同内容是否显失公平；情势变更原则是合同履行阶段的适用原则，以履行过程中出现了情势的变更为基础来判断继续履行合同是否会对当事人造成显失公平的后果。
4.法律后果不同：若出现显失公平，则一方当事人有权要求变更或撤销合同，合同被撤销后，自始无效；情势变更将发生合同变更或解除，解除的效力一般不溯及既往。[26]