中国特色社会主义法治理论体系

二、中国特色社会主义法治理论体系

中国特色社会主义法治理论经过了很多年的发展,从1978年开始,经济改革、政治改革走了很多的弯路。十一届三中全会决定改革开放,十二届三中全会的经改决定推不下去,因为涉及政改,1989年十三届三中全会决定推出政改决定,结果发生风波,没有条件就流产了,现在党的重要文件汇编里找不到中共中央关于政治改革的文件。到了2013年十八届三中全会作出全面深化改革决定,其实这是个经改决定,总共十六部分绝大部分谈经济,法治才2000字。2014年十八届四中全会作出全面进行依法治国的决定,主要谈政治、党的领导军事问题等,全部都是争议最深刻的部分。到了党的十九大报告,明确作出决策,到十九届三中全会细化政治体制改革和机构改革,这才有了国家监察委。所以,才有了现在的发展,法治建设的发展从过去集权到民主,粗糙粗放到精细化发展,过去简单照抄他山之石也对,但不完全满足需要,到现在的中国化,法治发展这是一个内在为主和实用为主的变化。

法治、规范、公权、监督这就是法治,依法治国决定谈到这句话的时候引起了非议,专门谈依法治国,没有法治体系怎么有法治国家?怎么描述的呢?就是“4+1”:要建立法、执法、监督、救济四个体系。“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系和有力的法治保障体系”,这是党的文件写的,之后还有“完善的党内法规体系”。这就复杂化了,前面一气呵成,立法、执法、监督、救济一气呵成,党内法规是什么?党内法规体系要管党治党,国家法律呢?依法治国。罗豪才老师提出了倡导“软法”,软法、硬法各有各的用处,当然国家立法不仅仅是硬法,也有软法。党内法规体系是中国一部分的规则,这就叫“4+1”。因此才有了十九大报告中的一句话“一定要发展中国特色社会主义法治理论”,不要用西方的话语体系来分析。“4+1”的法治体系正在发展,包括硬法和软法。更多不是国家立法主体的机构对成员和相关主体制定的有约束力的规则,像行业协会制定的规则,党内的法规至少也是一个软法,对党员有很强的约束力,但软法不软。法律规范体系哪些是法律规范?“国法+党法”“硬法+软法”“国家法+民间法”。当然有民间的习惯、习俗,某种情况下出现就成了判断是非的标准,解决纠纷的标准。

内容包括实体法、程序法、条理法。条理法是什么?法律法规规章第一章是什么?总则。总则是什么?很多都是条理法,它类似于自然法。有人说它存在吗?在哪里?实体法在哪里,哪一个法律法规写了“实体法”这三个字。其实严格说起来,“程序法”三个字也找不出来。同样如此,条理法也是法学用语不是法律用语。实体程序规范怎么来的?没有条理法,根本就没有方向感没有价值追求,没有可能把它制定出来,而且是合法正当有效。实体法、程序法打架怎么办,缺口怎么办,条理法来引导,所以叫引导实体法和程序法。所以讲社会主义法规范体系,不是我们原先传统理解的那一点点硬法或者只有国家法,它可以在中国特色法治理论有更多的法。

我们的法治从粗糙到精细,每经过15~20年上个台阶,从只重视法律形式到重视实体法,到重视程序法。以前讲程序根本不以为然,季卫东老师写的《谈程序重要性》,影响特别大,那个文章之前原先根本没有重视程序问题。我们现在不是公法发展吗?是“4+1”,法律规范体系也在演变,不是传统的三要素说,两要素说,行为模式,法律后果。条理法最重要的形式就是法律原则,以及某些高度的社会共识,它主要解决法律方向、品格、功能问题,是多面向广泛存在,在很多领域是一个先在的存在,指引实体法、程序法运作,特殊情况下直接发挥调整和规范作用。实体法、程序法规范规则我们是熟悉的,对条理法规范其实是陌生的,对法原则也不重视。(https://www.daowen.com)

举个例子,政府信息要坚持公开为常态,不公开为例外的原则。《政府信息公开条例》38个条款,有没有这个原则,有没有这个精神,有没有这个条理法呢?38个条款是在总则、条理法这背景下写的,后面叫程序法,没有这个条理法原则以后,还有没有这个精神,这个价值追求呢?就是重大的原则问题。就是要谈变化过程,为什么?因为本来我们制定规范调整行政行为可能会引起纠纷比较少的就是信息公开,比如征收征用,限制人身自由,这些容易导致重大冲突,是复议诉讼比较多的案件,过去确实也是很多。给你财产没收,把你停产整顿,限制人身自由15天。我们预测信息公开摆在那儿,不会产生太大的争议。结果这个条例推出以后,实践操作中处于能不公开尽量不公开的状态,结果导致信息公开成为全国民告官复议和诉讼最多的案件类型,不是之一。直到中共中央文件专门用一个自然段写政务公开要以公开为常态不公开为例外为原则,而且中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》,把这段话原原本本转化过来,政府信息要公开为常态,不公开为例外的原则才成为我们的法律原则。

有些条理法、法律原则,可能是明文写出来,有时候可能没有明文写出来,隐在字里行间。立法目的很清楚,也有很隐含的。立法精神、法律价值也是从头到尾字里行间慢慢体会。物权法没有规定可以依照习惯,这是民法总则的原文,习惯就是法啊,什么法?当然就是条理法。

大家知道英美法是判例法,对行政法来说大陆法也是判例法,欧洲大陆具有行政法院的国家是法国、德国。行政法院是用判例的,英美法也好,大陆法也好,判例制度用的是什么来判案?就是条理法。英国法当中自然公权越权无效,美国法公开透明正当程序,德国法的比例原则,都是通过经典案件总结出来形成的法原则,法理论,否则不能解释。英美贸易成员国,50年、100年前的案件,为什么对香港产生约束力呢?就是条理,通过法律原则来判的案件。

软法,写进了依法治国决定里面,而且也写进了《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》。原先传统依法行政依据的就是法律,其他都不是,红头文件不算,其他规范性文件是抽象行为,不是法规范。监管执法工作的时候,规章以外的其他行政规范性文件是一种抽象行政行为,不是立法,不是行政立法,不是地方立法,因为立法法没有定义它,但是试图要赋予它效力,可是没有通过。特别是市民公约,乡规民约,行业公约、团体章程,它就是软法带来的效果。