（二）立法与问题

1.从法理视角看

尽管理论上论述了检察预防的职能属性和职权内容，但在我国法律体系中几乎找不到相应的立法确认。宪法规定：人民检察院是国家的法律监督机关。因此，法律监督的具体内容应当由相应的具体法律予以明确，这些具体的法律包括作为基本法的人民检察院组织法和其他有关单行法。但是从现行的人民检察院组织法第5条对检察机关具体职权的规定来看，采用列举方式确认的五项职权均局限于刑事诉讼活动，并没有从法律监督宪法定位来设置检察机关的职权，因而就没有检察预防的实质性规定。从其他的单行法看，也只有民事诉讼法、行政诉讼法中有人民检察院对民事、行政诉讼活动实施监督的原则规定，在其他所有的单行经济法、行政法中均未涉及检察机关监督职权。检察预防的法律基础仅仅是宪法的定性条款和人民检察院组织法第4条的任务条款，而这些条款均是原则性条款，预防立法的不足使得检察预防在法理上应当拥有的权能没有在法律上得以具体化，迫使实务仅仅依据原则性的规定，并结合一个时期的国家反腐败政策和刑事政策来开展检察预防，直接造成检察预防的先天不足，也导致我国特有的权力制衡制度没有发挥应有的功效。

2.从境外视角看(https://www.daowen.com)

第一，专门性预防职务犯罪立法不足。世界立法实践中有越来越多的专门性立法，反衬了我国这方面的不足，世界各主要发达国家和地区都制定了相关的预防职务犯罪的专门性法律^[13]，如新加坡的预防腐败法、防止贪污法；韩国的反腐败法；我国香港特别行政区有防止贿赂条例、廉政专员公署条例、防止选举务必及非法行为条例三大条例；印度有防治腐败法。这些都是专门性的法律。从严格意义上来讲，我国没有关于职务犯罪的专门性预防法律，惩治职务犯罪的法律规定在刑法和刑事诉讼法之中，行政监察法也仅规定对行政违法行为的监察惩治，目的在于惩治，其预防功能的体现与《刑法》《刑事诉讼法》并无本质差别，都是惩治意义上的一般预防和特殊预防，行政监督预防依据的也不是一部专门性预防法，而是一部惩治法。而且，我国也缺少系统的、针对公务行为和公务人员的规范性法律，开展预防监督实体性法律依据不系统、不完整、不具体，总体而言，专门的预防立法几乎是一个空当。

第二，保障“惩防一体化”的立法不足。在我国，职务犯罪侦查机构开展职务犯罪的预防工作基本无法可依，意味着我国的治理职务犯罪的专门机构是“一条腿走路”。由于和执政党的纪律检查组织的合署办公，行政监察体系中引入了执政党的监督，从而弥补了预防立法的不足，职务违法违纪环节的惩防一体得以基本实现。但是职务犯罪环节的惩防一体机制由于缺少立法支撑，力度显得非常的脆弱。考察治理职务犯罪能够迅速取得较好成效的国家和地区，其实主要还是得益于惩防一体的机制。如新加坡的防止贪污法和预防腐败法赋予了反贪污调查局广泛的调查和预防腐败的权力，特别是拥有强大的特别调查权，无论在任何其他法律中有什么规定，其可以调查任何银行存款、股票存款、报销单据或者任何其他账目，或任何银行的任何保险箱^[14]，由于这些规定都不属于刑事诉讼法的规定，而是由专门的反腐败法授予专门的机构，因而使这些调查权跨越刑事诉讼的范畴，惩防一体化机制就成为必然。又如，我国香港地区的廉政公署，其职权是由三大条例赋予，而不是由刑事诉讼法赋予，因此，廉署的职权就涵盖了惩治和预防两个方面，惩防一体化机制就此确立。反观我国，检察机关对职务犯罪监督的具体权能就体现在刑事诉讼法上，在进入诉讼程序之前检察机关的预防监督就显得无从着手，如果缺少其他法律的授权，侦查和预防的立法层面就被分割，造成检察机关的调查权仅有刑事诉讼法来授予而使检察预防功能被压制的局面。

第三，预防监督的规则体系不足。从国外的预防立法实践看，西方发达国家从实体到程序均立法确立了对职务行为和公职人员的监督标准和手段，比如，美国通过的道德改革法、廉政法规定了财产申报制度；通过的情报自由法、联邦行政程序法、联邦政府机构会议公开法等规定了预防监督的途径与手段。又如新加坡对公务人员品德的跟踪监督，如发现被跟踪的公务人员有出入酒吧等可疑行为，可采用秘密拍摄等方式收集证据，并将调查报告送达被跟踪的公务员的主管官员，以核实与当事人每日必须记录的日记所记的内容是否一致。这些国家都相当重视监督预防的作用，这无疑不是这些国家的职务犯罪案件发案率低、反腐败美誉度高的重要因素。反观我国立法，虽然没有专门性预防腐败法律，但涉及预防意义的行政法、经济法也在不断地增加，比如行政处罚法、行政许可法、审计法、招标投标法等，但是几乎没有针对规范政府和公务员行为的预防监督的规定，以监督为特色的行政监察法也仅仅规定了惩治监督，而缺少预防监督的内容。这种立法上的不足直接导致职务犯罪预防监督的疲软。