9.4.4.2 第一中标候选人造假是废标还是顺延
1.案例背景
××招标代理有限公司代理某建筑工程招标项目。该招标代理公司在中标候选人名单公示期间接到落选投标人之一的A 公司的质疑文件，质疑该招标项目中第一中标候选人F 公司在投标期间有弄虚作假的行为。后经招标代理公司核实，确认第一中标候选人F 公司确实存在弄虚作假的行为，于是评标委员会依法取消了该公司的中标资格，顺延第二中标候选人为中标人。但此时招标人有异议，因为第二中标候选人的报价比第一中标候选人高了许多，招标人原本对此次招标的价格挺满意，却由于中标人的违规行为使中标价高了很多，很不情愿，要求第一中标候选人弥补其损失，至少要将第一中标候选人和第二中标候选人的两个中标价中的差价弥补上。
这就给招标代理公司出了难题：一是招标人的要求是否合理，有没有法律依据，如果应该赔偿损失，那么直接扣除第一中标候选人的投标保证金来弥补招标人的损失是否可行；二是在第一中标候选人因自身违规而被取消中标资格后，是废标还是顺延第二中标候选人中标，这种情况应该如何通过法律来解决。
2.案例分析
（1）招标人的要求没有法律依据。在本案例中，评标委员会取消了第一中标候选人的中标资格，顺延第二中标候选人为中标人，只要后者的投标报价没有超出招标人的预算，招标人就应该接受评标委员会的决定，与第二中标候选人签订中标合同。招标人没有任何资格和权力要求评标委员会更改中标结果，更没有权力要求不中标的投标人赔偿损失，不过可以没收其投标保证金。
笔者认为，此案如果造成了损失，也应该是国家的损失，招标人如果认为他的权益受到损失，可以通过法律途径来解决。对于投标人提供虚假材料谋取中标、成交的，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条已有相关处罚规定，如投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的、中标无效，情节严重的、由有关行政监督部门取消其1－3 年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
（2）顺延中标人的做法法律法规是允许的。在本案例中，由第二中标候选人取代第一中标候选的中标资格，即直接顺延中标资格的做法并非不妥当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定：“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的、招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”
本案例中，第一中标候选人既不是因不可抗力，也不是不能履行合同，而是因为自己存在弄虚作假的违法行为而被取消了中标资格。既然投标人弄虚作假都能中标，就意味着评标过程或多或少地存在一些问题，相关投标人的造假行为也很可能会影响整个排序，因此重新评标是最好的选择。如果此案进入投诉阶段，结果又会不一样，因为招标监督管理部门如果认定存在违法行为，就可以直接废标。当然，在现实中，大多数招标代理机构会为招标人从时间、财力、项目本身考虑，而采取直接递补的做法。