合同担保的基本要求

三、合同担保的基本要求

担保关系到权利是否能得到必需的保障,因而,担保必须是合法有效的,否则就等于没有担保。

(一)必须高度重视对担保的尽职调查

担保合同签订前的尽职调查是有效减少风险的关键一步。担保风险的来源主要是公司对于担保风险的管控意识过于薄弱。从一些调查中我们不难发现,部分公司的担保大多是基于人情或是对眼前利益的追求,并未对担保人的财务、经营状况及其负债情况进行考察及审核,缺乏风险管理的意识,认为只需注重基础合同的订立,而无须对担保进行尽职调查,甚至认为担保只是一种形式。这样一来无疑给公司增加了一项可预见风险的负担。

一般来看,所提供的担保有合同相对方自身所有的担保物,或是由第三人提供的担保。在由第三方提供担保的情况下,仅对合同交易方进行尽职调查显然是不够的,还需对提供担保的第三方进行尽职调查。因此,为有效保证担保的实现,减少担保产生的风险,公司应当在签订保证合同之前对担保物进行全面的、持续性的尽职调查,避免由于信息不对称给公司带来不可逆转的损失。对担保的尽职调查应当包括以下几个方面:

首先,对方提供第三人担保时,公司应要求合同相对方和第三方提供资产证明、营业执照、担保资质证明、其他证明经济实力的文件等。对于实力弱、信用低的公司,谨慎选择与之签订担保合同。

其次,不接受行政命令的担保。此类担保有违背自愿原则的嫌疑,担保设立的内容并非基于双方协商的结果,接受此类担保,在采用何种担保形式、担保的金额上易产生纠纷,且担保难以实现。

另外,不可接受人情担保。不少案例纠纷中,许多因人情担保而发生的争议,皆是因为碍于情面,缺乏对担保人资信和履约能力等基本信息的调查,盲目签订担保合同,接受合同交易方提供的担保,最终导致担保合同变成一纸空文,无法实际履行。

(二)担保必须是有效的、易于实现的

在实务中经常存在这样的情况,合同相对方提供了看起来非常充分的担保。但是,这种担保很可能是难以实现的。难以实现的担保实质上就是无效担保。

担保必须是有效的,即担保物必须是合法地为保证人所有,且不存在权利瑕疵,也必须和被担保的债权相匹配。在实践中,存在母公司用子公司财产做担保的情形,这种情形下,也未必就是有效担保,仍需厘清它们之间的关系才可考虑是否接受。

担保还必须是易于实现的。一个担保,如果难以实现,也是无效的担保。如用土地进行担保,如果土地因为各种原因无法过户,也无法拍卖,就难以实现担保。再如,用房屋做担保,如果房屋有住户,也会存在房屋难以交付的情形。接受上市公司的股票做担保,也存在一旦大笔卖出,可能会引起股价大幅度下滑,并可能引起监管机关的问询甚至处罚,事实上也是不可行的。

(三)必须对担保物进行经常性的检查

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。换言之,一旦担保物出现毁损、灭失、减损的现象,担保权人有权要求担保人提供与担保合同标的额相对应的抵押物。因此,只有对担保物的价值和完整性进行经常性的检查,才可能及时发现其价值变动和物体本身变化的情况,并要求担保人停止减少担保物价值的行为,或是提供相应的价值担保,防止未经担保人同意擅自处理担保物,减少因担保人行为和市场变化带来的担保风险,以此维护公司的利益。

对担保物定期检查过程中,主要检查的内容有以下几点。

1.要定期对担保物的物上权利进行检查。

了解担保人是否在担保物上存在其他法律关系,查看是否存在其他权利负担,或检查是否存在担保物所有权转移等问题,查看对方是否存在将担保物全部出卖或部分出卖的行为,及时发现因其他法律关系的存在。如不动产抵押,可以到不动产登记部进行查询,查看是否存在其他抵押,或预告登记等问题,必要情况下可要求担保人提供其他的担保物,减少风险,降低损失。

2.担保物价值的变化情况。

担保物的价值并非一成不变,如以钢材作为担保物,其价值会随着市场的变化而增加或减少。当担保物的价值出现低于担保合同约定担保金额的情况,应立即要求担保人提供与减少的价值相应的担保。但是,如果担保物出现价值高于担保金额的变动,则不应答应担保人要求减少担保物数量的要求。因为这种变动可能是频繁的,故出于防范风险的考虑,不能予以同意。

3.检查担保物保险到期后有没有及时续投保险。

担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。由此,定期检查担保物的投保续投情况,督促担保人及时缴付投保金,从而保证其对保险金有优先受偿权。

4.检查担保物是否被妥善保管。

根据我国法律规定,担保权人对占有的特定担保物负有妥善保管担保物的保管义务。如因担保权人的过错造成担保物毁损或灭失的,应承担民事责任债权人对担保物有妥善保管的义务。如果是不动产抵押之类的担保物,则担保人负有妥善保管的义务,担保权人需对担保物是否得到妥善保管进行定期检查。对于可移动的担保物,还要经常检查它是否仍然存在,防止被移走,如工厂的机器设备作为担保物,就存在机器设备被拆走的可能。

(四)不接受自然人担保

不接受自然人担保,既包括不接受自然人的信用担保,也包括不接受自然人的财产担保。

公司进行经营活动,主要的交易对象应限于法人,不应和自然人发生大额交易。自然人做信用担保,是没有任何意义的。信用的前提是个人所拥有的财产,没有财产,何谈信用?自然人的财产状况非常复杂,要把自然人个人的财产从共有财产中分离出来,几乎是不可能的。因此,自然人的财产也不应作为担保被接受。如自然人所有的房屋,就不可以被接受为担保物。

(五)不接受信用担保

信用担保本来是一个有利于交易的好产品,但在目前诚信缺失的背景下,信用担保是无效的担保,因此,不应接受。

对于担保公司提供的担保,也要谨慎审查。一些市、县设立的担保公司,资本金只有几千万元,这样的担保也是要特别注意的,它的履约能力是十分值得怀疑的。不可见到担保公司的担保就认为是可靠的。

近年来,一些所谓的几百强公司,正是到处打着信用担保的旗号,在全国玩空手套白狼的游戏,被其害惨的公司也不在少数。他们所用的伎俩就是由其母公司提供信用担保。但一旦出现要实现担保的情形,母公司就会找各种借口不予兑现。并且这些所谓的几百强公司,都聘有庞大的法务队伍,一旦发生纠纷,就会穷尽一切诉讼程序,拖死你。一些公司内部的风控精神就是欠谁的钱都不给,让对方去打官司,拖三五年再给。一些实力不强的公司很可能就这样被拖死了。

(六)不接受政府的担保

政府提供担保,等于是裁判员和运动员兼为一身,出了问题,讲理都找不到地方。近年来,通过中央政府的整治,地方政府本身对外直接提供担保的情形较少。但是,现实中政府又出了新点子,指定其所有的平台公司提供担保。这种担保表面上看是公司提供担保,但实质上仍然是政府担保。并且这种担保都是政府指定的,且有地方政府做后台,一旦要实现担保权,基本不可能。

一些地方政府所有的公司,本身就是一个空壳,没有资产,既不开展正常的经营活动,也没有盈利,存在的意义就是搞所谓的资本运作。接受了这样的担保,名义上看,是有了担保,但要实现,仍然还得找政府协商,使自己非常被动。

(七)不接受文物、玉器、珠宝、古玩做担保物

此类物品,表面看价值极大,但要变现却非常困难。另外,其价值评估具有不确定性,很难给它们定价,真假也不容易被鉴定。文物则情况更为复杂,搞不好会带来刑事风险。同理,其他类似的贵重物品都不能被接受为担保物。

(八)可以接受的担保

由于担保的复杂性和实现的不确定性,对于担保要特别谨慎决策。接受担保并不是不可以,关键是要有有效的担保。以下担保是可以考虑的。

1.银行保函。

银行保函当然是可以优先考虑的,但是要注意必须是无条件的见索即付保函。银行保函暗含对权利人不利的条款,应特别予以注意。如果不是无条件的见索即付保函,则应坚决要求银行修改。

2.公开市场发行的债券。

债券的类型目前非常之多,在接受担保物时,应考虑其是否是在公开市场发行的债券。只有此类债券风险是最小的,且最容易变现。

3.公开市场交易的股票。

接受公开市场交易的股票作为担保当然是可以的,但也要充分考虑到股票价格的波动。在现阶段,我国国内市场的股票价格波动是非常大的,且二级市场长期以来熊长牛短。如果遇见股票暴跌,则会面临较大风险。另外,对于股票是否属于限售股也要予以考虑。

接受股票担保另外一个必须考虑的问题是股票的变现问题。一般来说,公司接受的股票担保数量都比较大,一旦在二级市场卖出,可能会面临两个问题:一个是将面临无法卖出的问题,因为大量地卖出,可能要面临监管;另一个是卖出可能导致股价暴跌。因此,接受股票担保时也要考虑到变现问题。

4.没有权利瑕疵的土地、房产。

目前实务中,以土地房产作为担保物的案例比较常见。土地、房产确实应该属于优质的担保品,但前提是没有权利瑕疵。在不动产上的权利纠纷都是非常复杂的。如果土地、房产存在权利瑕疵,要实现担保就会非常困难。实际上,即使没有权利瑕疵的土地、房产,在卖出时也会面临非常复杂的问题。如果债务人不配合,实际上是没有办法卖出的,也没有办法实现过户。