Ⅱ主要争议

在起草与征求意见的过程中，关于转让股东能否放弃转让，是否要赋予转让股东“反悔权”，存在着不同的主张，这些主张背后是对优先购买权性质的分歧，此处不再赘述学理争议，仅简要介绍一下有关各方的观点主张。

在不支持股东能够放弃股权转让的意见中，有观点认为，优先购买权是形成权或附条件的形成权，无论如何，既为形成权，则可因其他股东单方之意思表示而使得法律关系成立，因此一旦其他股东作出行使优先购买权的意思表示，则转让股东与行使优先购买权的公司其他股东之间的股权转让法律关系已经成立，在合同已经成立的情形下，转让股东自然不能事后反悔而放弃转让，这是禁反言原则的要求，否则有损诚实信用原则。也有观点认为，如果赋予股东“反悔权”，那么股权上的优先购买权的规定将与其他情形下的优先购买权的规则产生冲突，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十二条规定“按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持”，可见对于按份共有人的优先购买权，《物权法司法解释（一）》第十二条采取了“优先购买权具有形成权的权能”的基本假定，只要优先购买权人主张同等条件下购买，法院就予以支持，而没有给予转让股东放弃的权利。因此，如果赋予转让股权的股东反悔权，那么股权的优先购买权与按份共有人的优先购买权的规定就会产生冲突。

但是支持股东可以放弃转让的观点认为，应当从股东优先购买权制度设计的目的出发去理解，而不能简单地以“形成权”或“请求权”等权利分类对优先购买权的制度安排进行抽象地框定。优先购买权制度的基本功能是防止外部人进入公司成为公司股东，以维护公司的人合性，其代价则是给公司股东转让股权增加额外负担（当然，股东们可以通过章程或股东协议作出其他的安排，所以在股权对外转让与优先购买权方面，是否安排其他股东优先购买也是可以选择的；在此意义上，这是每一位公司股东在按照公司法的规定设立公司、制定公司章程时便自愿接受的安排，也即优先购买权的制度安排本身并无强制性），而非赋予其他股东一种绝对的权利。法律在权衡时，一方面要保护公司的“人合性”即其他股东关于合作经营者的合理期待；另一方面也要保护原有股东处分股权的权利，对处分权的保护既包括转让的自由，也包括选择不转让的自由。既然赋予其他股东优先于外部人受让拟转让股权的安排已足以阻止外部人的进入，那么优先购买权制度的目标便已达到，不宜再赋予其他股东过多的权利，以避免对股东处分其股权造成过多的限制。在此基础上，有观点进一步认为，即使转让股东与其他股东之间已经达成股权转让协议，转让股东仍然可以放弃转让，此种情形下应当将放弃转让的行为认定为股东在股权转让协议项下的违约行为，而不属于妨害其他股东优先权的行为，由此产生的争议应当作为股权转让协议的履行争议处理，其他股东可以要求转让股东承担违约责任，但不能直接强制性剥夺原股东的股东资格。(https://www.daowen.com)

尽管本条在征求意见的过程中受到很多质疑，但《公司法解释（四）》仍坚持了支持转让股东可以放弃转让的观点。这种处理侧重优先购买权仅是一种“顺位上的优势”，而非从“绝对权利”的视角讨论“形成权”抑或“请求权”的类型界定，从而避开了学理争议的桎梏；这种安排弱化了“优先购买权”的权能，使其对转让股东设定的负担和限制仅阈于其目标——防止外部人受让股权进入公司，突出强调了“优先购买权”的“消极防御功能”，而非其他股东积极要求强制取得拟转让股权的功能。允许转让股东放弃转让，既实现了优先购买权制度的立法宗旨，又避免了对转让股东处分股权的过度干预。