是否应当适用诉讼调解

股东代表诉讼是一种“准公益诉讼”，股东提起的诉讼是为了纠正董事和高管人员的错误行为，胜诉的受益归属于公司，而不属于原告股东或者任何单个或部分股东。在诉讼中可能会出现原告和被告私自和解，由原告股东获得个人利益，而损害公司和全体股东的合法权益的情形。因此，起草过程中曾拟规定“依据《公司法》第一百五十一条的规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应当向人民法院提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见”，目的在于维护股东代表诉讼作为准公益诉讼的特点，防止公司被原告股东通过个别诉讼的方式“敲诈”，导致其未参加诉讼，或者虽然参加诉讼但合法权益被损害。起草过程中，就该规定形成了不同观点。

反对调解的观点认为如果在股东代表诉讼中适用诉讼调解，并要求股东会或者股东大会通过调解协议，则在公司拒绝召集股东会或者股东大会的情况下，在司法实践中可能导致法院必须强制公司召开股东会或者股东大会，属于对公司自治的过度干预。因此，在股东代表诉讼中不应当适用调解。但就某一类案件禁止适用调解，并非司法解释的权限范围。

区分不同类型进行规定的观点认为有必要进一步细化：其一，应规定将调解协议内容通知其他股东的通知义务主体。其二，应当就股东会或者股东大会就该议题作出决议的召集程序和表决方式作出特别规定，应当采用普通决议还是特别决议等。理由为《公司法》并没有规定股东会的最低出席人数，提交给法院的可能仅仅是少数股东参与的股东会决议；如果股东代表诉讼是由持股比较集中的股东提起的，股东会决议还可能代表多数股东；如果是持股比例比较少的股东提起的，而董事、高管人员和控股股东的身份重合的话，或者董事和高管人员可能受到控股股东的实质控制的话，就可能会出现少数比例的股东会决议与原告所主张的公司利益之间不契合的情形，通过调解协议的可能性非常低。后一种可能性在公司实践和股东代表诉讼实践中更为常见。其三，调解协议除了应当得到股东会的批准之外，还涉及是否必须经过原告的同意，这又包括两个层面，一是原告参加了股东会会议并进行了表决；二是原告在调解协议上签字。如果原告参加了股东会，并对调解协议投出了赞成票，在调解协议上签字与否并不是一个问题；如果原告在股东会上对调解协议投出的是反对票，在最终的调解协议上签字可被视为认可；如果原告既在股东会上投出了反对票，也没有在最终的调解协议上签字，这样的调解协议不应当被视为达成，而是诉讼中出现了一个新的股东会决议。其四，根据民事诉讼法规定，人民法院应当实质审查调解协议的内容，但审查的标准并不明确，如法院是否应当审查召集人和会议程序是否符合公司章程或者公司法要求、是否符合全体股东的利益等等，这仍有赖法院自行探索和裁量。(https://www.daowen.com)

鉴于有待细化的问题颇多，司法解释最终未对此作出规定，但这并不意味着股东代表诉讼不能以和解结案，也不意味着《民事诉讼法》第八章授予人民法院的广泛调解权在股东代表诉讼案件中受到限制。鉴于股东代表诉讼涉及多方利益的协调平衡，法院对于和解结案，应当更为慎重，在程序和实体方面均充分进行考量，也可以基于具体案情对和解做出不予确认的裁判。从既有的司法实践来看，股东代表诉讼的和解并不罕见，并且已经发展出大致的规则。最为典型的案例即和信电力等与通和置业等损害公司权益纠纷案，该案被认为是以裁判形式确立了股东代表诉讼的和解规则，即和解方案除原告股东及公司董事会外，还要由公司中提起代表诉讼股东之外的其他股东同意，最高人民法院对浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司、通和置业投资有限公司、广厦控股创业投资有限公司之间的和解协议予以确认，并制作了调解书。与之相对的，《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）（苏高法审委〔2003〕2号）》第七十七条规定，“当事人在诉讼（指股东派生诉讼）中提出调解的，若经查实该调解方案损害其他股东利益或公司利益的，人民法院应不予确认”。