引 言
一般认为，于股东而言，公司法上的主要救济方法包括：（1）股东直接诉讼，即股东基于自己或自己所属的一类股东的名义，起诉公司或公司管理人员，指控被告的违法行为侵害了自己作为股东的权利；（2）股东代表诉讼，或称间接诉讼、派生诉讼，虽然这些不同表述背后的原理和机制设计略有不同，但都指向“公司由于某种原因没有就其所遭受的侵害提出诉讼时，公司股东代为提起的旨在使得公司获得救济的诉讼”；（3）特殊救济，例如，公司终止，用于对压迫或其他错误行为的救济，或者用于解决公司僵局。具体而言，直接诉讼并不属于公司法所特有，特殊救济也并非常规方式，股东代表诉讼[1]则被视为公司诉讼，是公司治理机制中最具争议的难题之一。
股东代表诉讼肇始于英国1843年福斯诉哈波特尔（Foss v.Harbottle[2]）案，后经美国最高法院霍斯诉奥克兰市（Hawes v.City of Oakland[3]）案发扬光大，并在全球范围内得到了广泛接受。2005年我国《公司法》修订时，也明确地在第一百五十二条引入了该制度，一方面，出于不断凸显的权利救济的需要考虑，股东代表诉讼在各地法院的司法实践中已有运用；另一方面，从公司法原理角度出发，股东因公司利益受损而以自己名义提起诉讼的主体地位也需要得到肯定。2013年《公司法》修订时沿用了该规则。
上述修订意味着我国公司法对中小股东的保护在程序法与司法救济方面迈出了重要的一步，但程序和实体等方面的具体规则仍然付诸阙如，加之股东代表诉讼与直接诉讼在一般法理上的不同，以及我国民事诉讼制度较为粗梳的现状[4]，我国派生诉讼在实践中面临诸多困境。例如，在股东代表诉讼的前置程序中当事人的诉讼地位如何安排、在诉讼进行过程中各方当事人的诉讼地位如何、谁才是公司最适当的代表（典型的如法定代表人制度与公司公章的控制问题）、胜诉利益如何处置、诉讼费用如何分摊等。以上问题一直不甚明晰，甚至不同法院存在不同做法，这严重阻碍了股东权利保护、制约着公司治理的进步。基于此，《公司法解释（四）》有针对性地对以上问题作出了回应。
与征求意见稿相比，最终出台的《公司法解释（四）》相对比较保守，公司替代原告、诉讼中的和解、母公司股东对子公司的起诉权等问题，在《公司法解释（四）》中都未能得到体现。而从比较法的经验来看，股东代表诉讼制度在公司治理之中所能发挥的作用，与其复杂的机制安排密切相关[5]，是鼓励股东提起代表诉讼以促进公司的良性治理，还是更多地着眼于防止股东滥诉的机制，本质上是司法政策的选择，不同的政策选择也造就了不同立法域规则选取上的不同。
表3-主要法域股东代表诉讼制度的简要比对
续表
在股东代表诉讼得到较多运用的美国，代表诉讼被视为“公司管理的主要校准器”[6]，美国公司法在程序法、实体法中均发展出了一系列针对派生诉讼的具体规则，判例中也沉淀出了诸多关于派生诉讼的原理和标准，例如，诉讼委员会制度、费用补偿的不同规则、和解协议的审查标准等。《联邦民事诉讼规则》《标准商事公司法》《公司治理原则：分析与建议》等也都以专门章节作出了规定。相对的，作为派生诉讼制度源头的英国，却更多地采用不公平损害救济的方式对股东进行救济，派生诉讼较少得到运用[7]。同时，在同为大陆法系的德日，派生诉讼在制度细节上也有所差别。
[1]本书暂用“股东代表诉讼”代指间接诉讼、派生诉讼等语词共同指向的这类公司诉讼机制，是考虑到我国的制度特性且与最高人民法院的释法方式相一致，参见杜万华主编：《公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第520～637页。
[2]2 Hare 461，67 E.R.189（1843）.
[3]104 U.S.（14 otto）450，26 L.Ed.827（1881）.
[4]在2012年民事诉讼法修订起草和调研过程中，公司法理论及实务界都曾对公司诉讼略式程序的确立怀有期待并提出过诸多建议，民事诉讼法学界对此也有详细讨论，但最终稿仅就公司诉讼案件的管辖问题作出了规定，而未对公司诉讼的程式有所触及。参见傅郁林：《民事诉讼法修改的价值取向论评》，载《华东政法学报》2012年第4期（总第83期）；潘剑锋：《中国民事审判程序体系之科学化革新——对我国民事程序及其相互关系的反思》，载《政法论坛》2012年9月；李建伟：《公司非讼程序之适用研究——公司纠纷解决的民事行政路径分析》，载《中国法学》2010年第5期。
[5]朱芸阳：《全球化与本土化互动中的股东派生诉讼》，法律出版社2015年版；李小宁：《公司法视角下的股东代表诉讼——对英国、美国、德国和中国的比较研究》，法律出版社2009年版。
[6]Cohen v.Beneficial Indus.Loan Corp.，337 U.S.541，548（1949）.
[7]葛伟军：《英国公司法要义》，法律出版社2014年版；林少伟：《英国现代公司法》，中国法制出版社2015年版；李小宁：《公司法视角下的股东代表诉讼——对英国、美国、德国和中国的比较研究》，法律出版社2009年版。