股东代表诉讼中公司是否应是“第三人”

二、股东 代表诉讼中 公司是否应是“第三人”

股东代表诉讼下公司的诉讼地位如何安排，受限于我国目前的民事诉讼制度框架以及民事诉讼理论，似乎不大可能存在过多法律条文表述层面的争议，因为似乎找不到比“第三人”更妥当的位置以安放公司这个本来应该作为原告的主体。但是对于公司是否真的符合“无独立请求权的第三人”或“有独立请求权的第三人”的特征，以及诉讼第三人理论被用于对股东代表诉讼中公司地位的解释的恰当性仍存在很大的争议。

如有意见认为，在股东派生诉讼中，公司既非“有独立请求权的第三人”（有不同于原被告的主张），亦非“无独立请求权的第三人”（对诉讼标的无独立的请求，仅与案件的处理结果有法律上的利害关系）。公司的诉权作为股东代表诉讼的权利来源，公司不可能仅是“无独立请求权的第三人”；而公司尽管可能有不同于原被告的自己的主张，但实际上公司更有可能在诉讼中仅仅是同意原告一方的主张或同意被告一方的主张，此时其也非“有独立请求权的第三人”。甚至有意见认为，传统的第三人理论并不能满足股东代表诉讼中对于民事诉讼制度适用性与解释力的要求，应当提出新的诉讼主体理论或解释来应对这种复杂情形。还有意见认为应避免采用第三人的表述，而通过具体规定对公司参加诉讼的方式予以暂时应对，但是受制于目前民事诉讼程序上参与诉讼的主体必须通过特定的主体类型参与到诉讼中，公司需要在现行民事诉讼制度中有一个“名分”也是无法回避的问题。