如何处理股东提起代表诉讼以追究他人违约责任时公司与该他人存在“仲裁协议”的情形

六、如何处理股东提起 代表诉讼以追究他人违约责任时 公司与该他人存在“仲裁协议”的情形

在起草与征求意见的过程中，有学者与实务界人士提出在股东代表诉讼中，当公司与该他人存在“仲裁协议”时，如何处理案件的管辖的问题。

当公司与第三人之间存在仲裁协议时，就排除了法院对二者之间争议的管辖。而如果该第三人违约给公司带来损失而公司又不愿或不能提起仲裁时，股东依据《公司法》第一百五十一条可以提起“股东代表诉讼”，而当股东起诉到法院时，面对公司与第三人之间的“仲裁协议”，法院因受限于“仲裁协议已将有关纠纷排除出了法院管辖范围”而不予受理，而另一方面仲裁机构面对“仲裁协议”的相对性以及被申请人提出的“股东非适格申请人”的抗辩，也对自己是否有管辖权的状况不甚明晰。此种不明确的状态，使得法院与仲裁机构面对此类争议无所适从，均不敢轻易对案件纠纷进行管辖，由此也使得股东代表诉讼机制在公司与他人存在“仲裁协议”时无法有效发挥其作用，从而使公司利益一直处于无法救济的状态。因此亟待相关法律对此类案件的管辖问题进行明确。

有意见认为此种情形下应该由法院进行管辖，不能因存在仲裁协议而架空了股东代表诉讼，当然也有学者主张应当创立仲裁中的“股东代表仲裁”制度，允许公司股东代表公司依据“仲裁协议”对合同相对方提起仲裁纠纷解决程序。虽然有人注意到了该问题，但由于其还不属于股东代表诉讼制度中最核心、最亟待解决的争议焦点，因此未能在整个起草过程中得到充分重视。