股东代表诉讼与股东派生诉讼

三、股东 代表诉讼与股东派生诉讼

与派生诉讼相对应，大陆法系将对公司管理层的不当管理责任追究的诉讼，称为股东代表诉讼。股东代表诉讼与派生诉讼在相关制度安排上虽然类似，但原理并不相同。代表诉讼是和代表或委任理论联系在一起的。在委任理论下，公司具有独立主体地位，董事和高管人员代表公司作出意思表示和行为而其自身并不具有独立的主体地位。公司和董事之间的关系是一种代表和委任关系，其意思表示或行为更多地来自法定，而不是受托地位。当意思表示或行为不当的时候，董事或公司管理层，尤其是法定代表人，就在本质上丧失了代表能力或者资格，公司的所有者——股东以实质标准来暂时在争议事项上接管了代表能力或者资格，故此时由股东代表公司起诉董事或管理层。这种原理本质上是对代表权的争夺。

代表诉讼的前提是股东取得对公司的代表权，是基于管理公司的共益权；而派生诉讼则不同，派生诉讼是公司由于价值下降而导致股东权益的受损，故而表面上是基于股东自益权。两者存在着权利依据上的不同。

这种理论和权利依据的不同导致派生诉讼的门槛较低，而代表诉讼的较高。这种区别表现在原告的资格限制上，大陆法系各国一般规定，持有5%～10%以上股份，并且持股达到一定期限的股东才能提起代表诉讼，而英美法上则无此限制。我国公司法的规定与大陆法系国家类似，对股份有限公司而言，既有持股期限（180天）的要求，也有持股比例（合计1%以上）的要求。两者的不同还表现在公司的诉讼地位上，代表诉讼因为股东代表公司，公司处于原告地位，董事和管理人员处于被告地位；而派生诉讼受到诉因的制约，公司作为被告[7]，董事、管理人员或者第三人可能作为被告，也可能作为独立第三人。