精神障碍患者同意能力的确定
（一）同意能力与相关概念之辨析
1．法律上的“同意能力”与医学意义上的“同意能力”
实践中，法院宣告无行为能力或者限制行为能力时，虽然不是完全依靠医学鉴定，但是可以看到，大部分情况下，医学鉴定对法官的判断影响非常大，有些法官甚至依赖于医学鉴定进行判断。
日本学者西山诠认为法律上的“能力”和医学上的“能力”不同。他基于民事精神鉴定的观点，把意思能力判定的构造整理为生物学上的判断、心理学上的判断、法律上的判断三个阶段。首先是医师确认精神医学上的诊断（生物学上的要素），其次是因为该精神障碍的缘故，何种法律行为被妨碍，医师应就成为问题焦点的法律行为，判断其被妨碍的种类及程度并陈述判断意见，最后由裁判所参考前述两者作成最终的法律上的判断。[48]
从英国的《意思能力法》第二条和第三条之规定及相关学者的论述得知，意思能力的判断并非单纯从医学观点出发，逻辑上是先借由精神医学专家鉴定或诊断本人生物学上精神障碍程度，以此为基础后更深入要求其针对本人处理自己事务的能力（心理学上）实施判定，最后由法院依法规范目的做最后定夺。[49]
笔者认为，精神障碍、精神疾病之判断，在医学上固然有具体的指标作为判断标准，但是，当鉴定人将此医学上的鉴定结果套用至法律上的精神能力概念时，即心神丧失或精神耗弱等，就会涉及鉴定人对法律概念之理解和价值判断，因此会出现两份鉴定结论在精神障碍程度上得出相似结果，却在法律上评价结果完全相反的情况。当事人的精神障碍程度，属于精神医学上的专业判断，但是就当事人是否是法律上的“心神丧失”或“精神耗弱”的判断上，法院仍应当在精神医学鉴定结果的基础上，参照本人的背景及能力判断法律效果，亦应与精神医学专家充分沟通，做最终的法律上的精神状态的判断。即使精神状态的判断和医学鉴定结果相同，但是在是否已经达到不能处理自己事务、不能辨认自己行为的要件上，亦须由法院自己询问当事人，听取当事人陈述及相关证人证言后，做出法律上的综合判断。
2．法律上的“同意能力”与“自知力”
精神障碍患者的知情同意权与一般患者的知情同意权一样，分为知情权和同意权两个部分，知情是同意的前提。而知情和同意都涉及了患者的能力问题。历史上也经过了从否认精神障碍患者具有能力到承认其具有能力的过程。“自知力（insight）”这个概念在精神病学界和一些法律条款当中应用十分广泛，学者普遍认为自知力是评判一个精神障碍患者病情的重要指标，而在较早版本的《精神卫生法（草案）》及一些精神卫生地方性条例中也将自知力作为患者行使知情同意权的判断标准[50]。究竟什么是自知力？精神障碍患者是否具有自知力？笔者将在下文中论述。
（1）自知力的概念
20世纪30年代以前的精神病学文献几乎没有对自知力概念的描述，虽然早在1823年Wills就提出：“只有当病人自动自愿承认有妄想，才能考虑他康复。”以及后来Bleuler在其精神病学教科书中写到：“精神分裂症的妄想，即使看起来似乎是正确的，但都应该忘掉。”然而都没有明确提出自知力这一概念。1934年，英国精神病学家Lewis注意到这一问题，并提出一简单定义“对自身病态变化的正确态度”，这是较早对自知力的认识。[51]
然而，由于自知力是“临床上最重要但又最易引起混淆的一个模糊术语”，长期以来一直缺乏一致公认的概念。如WHO（1973）的定义为“存在对情绪疾病的部分认识，同时不再否认自己有病”。牛津精神病学辞典（1981）的定义为“病人认识到自己的疾病症状是异常的或是有病的，并且对产生这些症状的有关因素有一定认识”。牛津精神病学教科书（1989）的定义为“病人对自身精神状态的认识能力”；美国精神病学综合教科书（1990）的定义为“病人对一种状态（如一组症状）真正原因及含义的理解能力”，或者是“对精神症状和行为障碍的病理实质的主观认识”。
进入90年代，自知力的研究日益得到重视，并且取得较大突破。David提出了自知力的“三维学说”，即对疾病的认识，对精神病体验的正确分辨和描述，以及对治疗的依从性。Markova和Berrios认为自知力不应仅包括病人对疾病的认识，还应包括病人能不能理解精神疾病是如何影响他／她同周围世界相互作用的，进而其认为，自知力不应仅看作简单的存在或缺乏，而应认为是连续性的。同时自知力受许多内部和外部因素的影响。[52]
综合归纳，自知力是指病人对其自身精神状态的认识能力，即能否判断自己有病和精神状态是否正常，能否正确分析和识辨，并指出自己既往和现在的表现与体验中，哪些属于病态。
（2）自知力的评定
自知力的评定是精神检查的重要组成部分，然而对自知力如何进行正确而客观的评定，国内外尚存在许多争议，目前还没有一个公认的标准评价方法。有关这方面的量表分为两类：一是自知力的评定作为精神科评定量表的一部分，如精神现状检查（PSE）、简明精神量表（BPRS）、汉密尔顿抑郁量表（HAMD）等，它们均含有一项对自知力的评定。二是专门的自知力评定量表。专门的自知力评定量表按结构及标准化程度分为半定式评定量表、定式评定量表和自评量表等。
McEvoy等于1989年研制自知力和治疗态度问卷（Insight Treatment Attitude Questionaire，ITAQ）。该量表在国外应用广泛，由11个问题组成，分别询问被评定人刚入院时、住院过程中、出院时对疾病的认识及住院、治疗态度。由评定者提问，根据被评定人回答的情况，对每一个问题评分：0分无自知力，1分部分自知力，2分全部自知力。另一定式评定量表——精神障碍缺乏认识评定量表（Scale to Assess Unawareness of Mental Disorder，SAUMD）应用也比较广泛。共有20项问题，前3项是对精神障碍的认识，对药物治疗的认识及对精神障碍所致社会后果的认识，包括目前和过去两方面，即病人目前对上述3项的认识及过去对上述3项的认识。其余17项分别评估病人对目前病状的认识及对过去症状归因的认识。[53]
由此可见，精神医学界在经过发展之后也认为精神障碍患者自知力并非只有存在和不存在两种情况，在这两种程度之间仍存在着过渡部分，精神障碍患者存在自知力是被科学所肯定的。
从上文亦可知，自知力是精神医学上的一个概念，且由于精神障碍本身存在的不确定性，即使专业医师判断标准也存在分歧，在原《精神卫生法（草案）》及地方性法规中将自知力作为患者是否享有知情同意权的前提，并不合适。
《原则》中并未提及自知力作为精神障碍患者知情同意权的前提。在学者的批判中，我国后来出台的《精神卫生法》也未采用自知力的概念。从严格意义上来讲，自知力是一个医学上的概念，在进行精神障碍检查、治疗时由医师进行判断，与法律意义上的能力之间有着明显的界线，适用的场合也明显有别。国务院公布的《精神卫生法（草案）》第六十一条第七项对自知力的含义作了规定，和《上海市精神卫生条例》中对自知力的规定一致[54]。不同的是，草案只在这一处规定了“自知力”，却并未在条文中体现出规定此概念的适用情形，在后来的草案版本中自知力的概念被删除。究竟如何确定精神障碍患者的能力，笔者将会在下文进行详细讨论。
（二）相关法律规定之检讨
1．大陆法系
对于自然人行为能力的样态，大陆法系各国均以年龄和精神状态作为划分标准，以成年和精神健全作为具有行为能力的基本条件，但是具体做法有所不同，大体可分为两种：一种是“二分法”，即仅将自然人分为“有行为能力”与“无行为能力”两种（为法国、日本所采）。其特点是，将意思能力之完全者与不完全者相区别，对于不完全意思能力者，均以之为限制行为能力人（称为“无行为能力人”），但并不认为其绝对无行为能力。另一种是“三分法”，即将行为能力分为“有行为能力”“限制行为能力”及“无行为能力”三种（为德国、瑞士所采）。其特点是，无行为能力人绝对无行为能力，限制行为能力人有限定的行为能力，对其行为的效力，设有差异。这两种模式的主要差异是，是否承认低年龄段的未成年人以及精神错乱不能自由决定其意志的人（严重的精神病人）是否完全不具备行为能力。此处笔者仅将有关精神状态而影响能力之规定进行说明。
日本民法以未成年人、禁治产人和准禁治产人为无行为能力人。禁治产人为“经常处于心神丧失状态之人”而被家事法院宣告为禁治产人的自然人。准禁治产人是指因“精神耗弱及浪费”被家事法院宣告为准禁治产人的自然人。所谓“精神耗弱”，是指虽有意思能力，但精神力量薄弱，缺乏判断利害关系的能力；所谓“浪费”，是指持续有浪费之癖好。[55]判断之核心在于判断本人之精神状况是否达到“心神丧失”和“精神耗弱”，而民法对此并没有具体规定。
德国民法将精神耗弱、酗酒或浪费的成年人，宣告为禁治产人，这种宣告或使被宣告人丧失行为能力，或使其仅仅具有限制行为能力；非暂时性的因精神错乱不能自由决定其意志的人，为无行为能力人。(https://www.daowen.com)
根据我国的社会情况和生活习惯，我国民法采取“三分法”，规定不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。
2．英美法系
在英美法中，有capacity，competence两种表示能力的表达，与大陆法系的行为能力、意思能力似乎不能完全吻合。日本学者五十岚祯人提出：“capacity是指依据医疗保健福祉专家（health care professional）所判断的临床状态；competence则是指依据法律专家（legal professional），尤其是裁判官所判断的法的评价。”[56]
在英国习惯法上，这种能力的有无是就特定个别的行为而分别加以判断的，并非像大陆法系国家就一般性的能力予以规范。英国在2005年4月通过《意思能力法》（Mental Capacity Act 2005，简称“MCA2005”，并于2007年4月开始施行）的第二条中第一至第四项明确规定：“基于本法之立法目的，任何自然人如因心智或脑部之损害或功能障碍致于关键时刻，就相关事务，本身不能做决定，即为欠缺处理事务能力的人（第一项）。该受损或障碍不论是永久性或暂时性（第二项）。欠缺意思能力之判断不能仅参考某一个人之年龄或外表，或其状况，或其行为表现，因如此判断可能会误导他人对当事人本人形成不当推论结果（第三项）。在本法或其他规定的程序中，任何涉及某人是否为本法规定之欠缺意思能力问题，都必须考虑该可能发生结果的不平衡（第四项）。”
意思能力法定有“做出具体决定（decision－specific）之能力测试”，借以明确评估某人在某个具体时间点有无能力做出具体决定。但必须注意的是，没有人可以因为某一具体医疗情况或者诊断结果，即被认定为欠缺意思能力（incapable）。
3．我国相关规定
我国有关司法解释规定：“当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定的条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。”“在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的，应当按照民事诉讼法规定的特别程序，先做出当事人有无民事行为能力的判决。”“确认精神病人（包括痴呆症人）为限制民事行为能力人的，应当比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行审理。”[57]
上述规定虽然从原则上确定了对精神病人以及痴呆症患者之宣告为无行为能力人或限制行为能力人的制度，但不甚周全：首先，“精神病”为医学概念而非法律概念，对是否患有精神病的确认并不等于对其行为能力欠缺的确认；其次，如不涉及诉讼，确认当事人患有精神病是否应当经利害关系人申请，其规定模糊；第三，无行为能力或限制行为能力之宣告涉及本人之重大人身利益，某些情况下仅凭“群众公认”及“利害关系人无异议”即可确认本人为精神病，实在过于草率。
因此，笔者认为，对于精神疾病患者（包括痴呆症患者）无民事行为能力或者限制民事行为能力的宣告应当在法律中明确规定，由利害关系人向法院申请经过司法程序进行。
（三）学界相关探讨
究竟精神障碍患者行使知情同意权之能力是指行为能力还是意思能力，学界观点不一。认同此能力是指行为能力的观点认为，行使知情同意权的行为是一种法律行为，只有具有行为能力的人才能承担法律行为作出后所产生的法律效果。另一种观点认为，行使知情同意权不以行为能力为必要，仅需识别能力（意思能力）足以。例如王泽鉴教授认为：“基于法律行为能力制度主要在于维护交易安全，而允诺是被害人对自己权益的处分，故不能完全适用民法关于行为能力的规定，原则上应不以行为能力为要件，而应以个别的识别能力为标准。”[58]邱聪智教授也认为：“允诺人不具有法效意思，只要认识可能发生之损害即可。是否认识，应以允诺时有无识别能力为准。”由此可见，以意思能力为准之学说占主导地位，笔者也赞同此种观点。据此，可以认为，病患的同意能力基于病患个别识别能力而非行为能力。在病患为完全行为能力人，但欠缺辨别是非善恶的判断能力时，仍因无识别能力而无同意能力。反之，在病患为限制行为能力人时，只需具有识别能力（意思能力），仍得为有效同意。
美国学界关于认定标准大致有以下四种：
（1）做出并表达选择的能力；
（2）理解相关信息的能力；
（3）评估状况和可能产生后果的能力；
（4）理性处理信息的能力。[59]
做出并表达选择的能力在这四种标准当中是最基本的，这关系到患者是否能够表达出他的选择。这个标准一方面能够非常好地保护患者的自主性，另一方面则能使患者基于恐惧、误解而做出的可能对患者造成损害的决定或行为被排除。
理解相关信息的能力着重强调患者对于疾病相关信息的理解。这个标准用于区分患者是仅仅有一点理解信息的能力和实际上完全理解。此标准完全建立在知情同意的特定情形之下，因为即使患者完全有理解信息的能力，也可能在强烈的希望或者信息本身有瑕疵的情况之下而错误地理解从而做出错误的决定。
评估状况和可能产生后果的能力要求患者能够认知关于他们病情的信息，并且知道可能的治疗方案对他们的病情的治疗适用且非常重要。一方面，如果患者与医生的观点不一致，就可能在洞察力这方面被认定为不合格。但是即使患者对于自己情况的评价和考虑与医生的不一致，也并不能说明他没有对自己情况进行评估。另一方面，一个病人如何评价信息的价值取决于处在何种情况下，尽管不同的医疗选择可能被描绘成客观的，但是患者的选择、治疗结果的价值判断与患者认为生命中非常重要的目标、价值观和原则相联系。最后，这种评估和鉴别也有一定的情感空间。在学界的讨论中，这种情感因素通常都被认为对于能力有负面影响因为削弱了认知表现。但是情感也有一定的积极作用，情感可以被看作是知识的来源之一，因为它们提供了人的感觉这样关键的信息，也告诉我们患者所重视的事物，例如人生目标、价值观等。
理性处理信息的能力是指患者能够有逻辑地比较可选择的治疗方案的利弊、风险。这就涉及实际理性。考虑到这个标准时，可能会对合理性的概念有困惑。一个决定被认为是不理性的，可能仅仅是因为不符合通常人的标准。这里的标准中的不合理性是指处理信息过程中的逻辑不合理，而非最终做出的决定。患者能够了解、鉴别和交流决定可能也会削弱，因为他／她不能有逻辑地处理信息。这个标准是基于理性选择的原理，要求很高。主要集中在实际假定选择通常通过理性的逻辑思维做出，同时并没有将患者的原则、价值观和信仰这些可能影响他们理性的东西纳入考虑范围。即使有人能够符合实际性和理性的标准，然而也可能会对他／她的决定产生质疑。他／她可能有实际上的理性，但是却缺少所谓的认知理性。
这四个讨论的标准假定了四种不同的、可能与判断决定能力相关的能力。分别来看，第一个标准单一地集中在一个决定的做出和表达，并没有在做出决定的过程这方面进行阐述。第二、三、四个标准特别强调了这个过程方面的因素。一个广泛的共识是应当把目光着重放在做出决定的过程中，而非在决定做出后的利益上面。也如前所述，缺少信服力的选择并不是认定患者缺乏能力的理由。
选择哪个标准可能会影响判断患者是否缺少决定能力。有研究调查过被诊断缺乏决定能力患者在几个标准判定下对于治疗方案的同意。不同组别的患者被认定为缺乏这个能力所用的方法分别为：测试理解力、理性和鉴别力。这个研究的发现在于，除了在学界讨论中的决定能力和法定能力，单一的标准通常并不能构成一个有层次的体系。学者们总结：虽然证明选择这个标准比其他三个标准要求少，但是其他三个之间也没有严格的界限。[60]
笔者认为，在精神障碍患者行使知情同意权时，适用第一、二个标准即可，即患者可以理解信息，做出并且表达他的选择。其余两个标准适用于一般病人较为合理，但是对于精神障碍患者似超出他们的能力范围。说明同意理论的基础必须彻底地设立在对患者的“自律”和“自己决定”之尊重上，故而即使精神障碍患者做出的决定和理解的信息违背医师和家属的意见，也应当尊重患者的知情同意权。