对《精神卫生法》相关规定的检讨
《精神卫生法（草案）》一审稿第二十五条第二款对救护性非自愿住院治疗的实体条件作出规定：已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险，或者不住院不利于其治疗的严重精神障碍患者。二次审议稿及最终通过的《精神卫生法》将救护性非自愿住院的实体条件修改为：已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的严重精神障碍患者。删除了“不住院不利于其治疗”的规定[23]。
针对上述规定，对于“已经发生伤害自身的行为”属于明确事实，无须再作主观判断，但是值得注意的是即使正常人也可能在某些情况下做出一些伤害自身的行为，所以不能单以此作为判断是否患有精神障碍。判断的顺序一定是先确定是否患严重精神障碍，后确定是否有自伤行为。
对于“有伤害自身的危险”，其不是一个科学的有效的操作概念。只是一种可能性，伤害或危害尚未实际发生，这种可能性达到什么样的程度，需要法律予以明确。从国际公约规定及各国实践来看，这种危险必须是即时会发生的，或明显的，或有充分证据证明的。至少要证明患者有自伤的冲动，这种冲动可能表现在其语言、行为等诸多方面。
对比《精神卫生法（草案）》的一审稿，第二稿及最终通过的法律文本中删除了“不住院不利于其治疗”这一情形，值得进一步讨论。对“不住院不利于其治疗”，美国司法精神病学专家杨承忻将其解读为“剥夺你的人身自由，给你治疗”，认为不能作为非自愿住院治疗的标准。公益律师黄雪涛也认为将“不住院不利于其治疗”作为非自愿住院的实体条件，扩大了医生的权力，存在医生权力被滥用的风险。
对此，笔者则有不同的看法。首先，法律删除了这一标准，也就是说在出现“不接受入院或留医可能导致其病情的严重恶化，只有住入精神病院才可给予的治疗”的情形时，即使取得监护人的同意，也不能对其采取救护性非自愿住院治疗措施；这是否意味着患者的近亲属、监护人乃至全社会都只能眼睁睁看着患者因得不到救治而病情严重恶化，最后导致不可逆转的损害，而原因是因为法律没有授权在这种情形下可以限制精神障碍患者的自由并且可以违背其意愿对其实施非自愿住院措施？！当我们已经看到自己的同胞被疾病所侵扰，当我们明知不对其施以援手，不对其进行医治，疾病终将把他（她）从我们的权利秩序中拽出，而权利秩序的法律却不允许我们在此情况下施救，这样的法律规定是需要检讨的。笔者认为，一些严重精神障碍患者有“不住院不利于其治疗”的情形时，在遵守法益权衡原则、最小限制原则、医疗目的性原则的前提下，对其实施非自愿住措施，有其正当性。其次，“不住院不利于其治疗”仅仅是“健康受损”的一个判断标准，不等于医生说“不住院不利于治疗”就一定被剥夺自由，还要考虑患者是否有健全的理性和自主能力，以及救护性非自愿住院的程序条件。因此，规定“不住院不利于其治疗”作为救护性非自愿住院的实体条件，并不当然会导致非自愿住院程序的滥用。联合国《关于保护精神障碍患者和改善精神卫生保健的原则》第16条b款规定：“判断力受到损害的精神病人，不接受入院或留医可能导致其病情的严重恶化，或无法给予根据限制性最少的治疗方法原则，只有住入精神病院才可给予的治疗，可以非自愿住院。”联合国的前述文件已经充分考虑了人权保护的需要，平衡各方利益及各种权益的冲突与平衡，确立了对于特定情形下“不住院不利于其治疗”的精神障碍患者实施非自愿住院措施的原则，具有正当性，应当为我国法律所接受。
至于杨承忻、黄雪涛等学者担心这一标准会导致权力滥用、患者自由受到威胁的问题，不可否认这些担心是有一定道理的，但是杜绝“权力滥用”绝对不是将权力消灭，而是依靠正当程序来限制，依靠承担法律责任的后果来监督的。其他情形的非自愿住院也会被滥用。我们不能因噎厌食，因害怕被滥用，而直接拒绝吸收一些合理的规定。(https://www.daowen.com)
《精神卫生法（草案）》一审稿已经规定了“不住院不利于其治疗”的情形，说明立法者已经充分注意到了相关国际立法的趋势，但二审稿及最终通过的《精神卫生法》却删除了该规定，也可看出立法者所面对的巨大的舆论压力。媒体频繁报道的“被精神病”案例及舆论对此的挞伐，导致公众对精神病学界失去信任，医生和送诊主体滥用“不住院不利于其治疗”规定的可能性被放大，立法者对此投鼠忌器，走向另一极端，将本来具有合理性和正当性的“不住院不利于其治疗”的规定彻底删除了。
笔者认为“不住院不利于其治疗”作为非自愿住院的实体条件之一是有合理性的，立法在修订时，应增加类似规定，同时应对此作出严格限制，即采用联合国《关于保护精神障碍患者和改善精神卫生保健的原则》的标准，规定只有不住院会导致病情严重恶化并且无法根据最少限制原则采用其他方法避免患者的病情严重恶化的情形下，才可以作为非自愿住院的条件。至于在实践中有可能被滥用的问题，则应通过完善精神障碍患者的救济权利来防止（如异议权、复诊、鉴定、诉讼、赔偿等）。
当精神障碍患者有伤害自身行为的，其自由应当受到限制，对其进行非自愿住院治疗有其伦理正当性；当有充分证据表明精神障碍患者有伤害自身的危险时，以及精神障碍患者没有自伤行为或无证据表明有伤害自伤的危险，但治疗对其有利，应遵循最小限制原则，在没有其他可替代方法时，对其实施非自愿住院治疗有其伦理正当性。因为坚持要让危险的可能性变为现实自伤行为或已病入膏肓，才允许治疗无疑是荒谬的。而且，患者作为人，在面临疾病的威胁时，也有期待社会予以救助的可能性。
在肯定其伦理正当性的同时，也须从其他角度作出检讨：法律只惩罚实际的违法行为，不惩罚人的意识思想或违法的可能性，对有自伤危险和不住院不利于其治疗的患者采取非自愿住院治疗，虽本质上是为其健康利益考虑，但不可否认的是限制或剥夺了其人身自由。对个人而言，自由的权利是至高无上的，自由是实现自我存在的“屏障”，享有自由，才能自我保存。而丧失了自由也就意味着丧失了利用各种手段来实现自我保存的权利，也就丧失了所享受的任何权利。[24]仅仅因为存在的所谓“危险”和不利于治疗的“可能性”，就限制和剥夺自由，其平等性有待商榷。另外，所谓的“危险”和“可能性”也是很难判断的，没有一个科学的指标。即使根据国际法要求是即时会发生的，或明显的，或有充分证据证明的，这也仅仅是一个主观判断。尽管以“危险”和不利于治疗的“可能性”作为非自愿住院治疗的根据有其伦理正当性，但也应该充分意识到这一根据在实践操作中的难度，法律需要对这一根据进行更为精确的定义。从国际公约规定及各国实践来看，这种危险必须是即时会发生的，或明显的，或有充分证据证明的。[25]
因此，从权益平衡角度出发，考虑比例原则，其伤害危险或不住院明显（或有充分证据证明）会严重损害其健康，明显（或有充分证据证明）不利于其治疗和病情康复的，才可以限制其自由。精确地对法律概念进行定义以及用规范的语言将所界定的内容表述出来，不仅关乎法律适用的准确性，还关乎自由平等权利的实现。有伤害自身的危险的和不住院不利于其治疗的具体判断标准是什么？由谁来判断？不加专业性的定义，没有调查审核程序，仅凭普通人主观判断，这些问题的答案将五花八门，根本无法作为严肃的法律依据，据此剥夺一个人的人身自由更是无稽之谈。只有亲密生活，有条件长期观察，并且不怀有恶意，同时具备一定的知识和常识的人，才能得出相对客观的判断。法律不能将医生、监护人、近亲属都假定为善意且具备相应的知识和常识。正当的程序可以促进平等正义的实现。在认识到必须对法律概念精确化，使其具有可操作性的同时，还必须辅以正当的程序，要以一种“看得见”的方式来确保患者的平等自由权利的实现。