保护人制度在中国的发展<sup></sup>
（一）历史回顾
虽然，于许多学者而言，保护人仍是一个陌生的名词，但仔细翻看我国之前的精神卫生立法相关草案[13]以及地方条例，就不难发现保护人制度的踪影，只是在这些文件中所用的名词不同，如“看护人”“负有监护职责的近亲属”等，但它们所表达的内容与保护人并无实质上的不同。[14]事实上，它们均是为了保障精神障碍患者诊疗过程中的权益而产生的，它们的产生“并不严格以‘该精神障碍者被法律确认为民事行为能力存在缺陷’为前提条件，而是经过一定的医学评价程序即可产生。因为被法律确认为民事行为能力缺陷的过程是要耗费较高社会成本、需要较长时间的，并且要有利害关系人或者申请人提出申请，另外法律确认程序通常也不能适应严重精神障碍症状的那种反反复复、迁延不愈”。[15]
根据笔者查找到的相关文件，在我国精神卫生领域内，“医疗看护人”一词最早是出现在《上海市精神卫生条例（草案）》中，当时的立法者考虑到在实际工作中，大多数精神疾病患者发病时并未通过司法程序确定其民事行为能力，因而可能导致其监护人无法确定，从而无人看护或者即使有人看护，也因为看护者身份的不合法性，产生相互推诿和各种纠纷。故设想通过设置“医疗看护人”，由其履行看护义务，同时也赋予其一定的权利，但这些权利和义务不涉及处分患者财产等其他民事行为，以达到保障患者就医权的目的。[16]但是在2001年正式公布实施的《上海市精神卫生条例》（下称《上海条例》）中，最终却没有出现“医疗看护人”一词，仅规定了“完全或者部分丧失自知力的精神疾病患者，其监护人应当承担医疗看护职责”，即仍是援用了民法中的“监护人”一词。究其原因，一方面是担心地方条例创设“医疗看护人”可能会与民法中的监护人制度发生抵触；另一方面，则是立法者认为通过补充完善监护人制度就可以实现精神障碍患者的权利保障。[17]但“自知力”是《上海条例》中的概念，在我国《民法通则》中并无此概念，它也并不等同于民法中的行为能力，自知力欠缺并不等于行为能力的欠缺，《上海条例》这样的规定并不能解决一个棘手的问题：患者自知力完全或部分丧失，而监护人还没有产生时，该由谁履行看护职责？
此后直到2006年，在《杭州市精神卫生条例》（下称《杭州条例》）中，“看护人”一词才真正在立法中出现。《杭州条例》第40条第1款规定：“精神疾病患者的医疗看护人由其近亲属担任。精神疾病患者经法定程序被宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，医疗看护人由其监护人担任。”这解决了笔者在上文提出的问题，即没有产生监护人时，由近亲属履行看护职责。但随之而来的问题是，近亲属的范围是什么？多名近亲属之间担任看护人的顺位又是什么？这些问题在《杭州条例》中并没有被解决。而在此之后的其他地方精神卫生条例与国家层面的精神卫生立法草案中，甚至都没有再次提及“看护人”一词，更不用说对前述问题予以阐明。
在2011年6月国务院公布的《精神卫生法（草案）》中，我们看到的仍是“监护人”一词，对此有许多学者提出了质疑。一方面，有学者认为“监护人的身份应该是在个人不具备完全的民事行为能力的情况下出现，条文中不加限制地使用该词，有滥用甚至误用之嫌”[18]；另一方面，也有学者提出，在实践中，医生很难认定究竟谁是监护人。面对这些质疑，立法者对草案进行了修改，在中国人大网于2011年10月公布的《精神卫生法（草案）》（第一次审议稿）中，新增了“负有监护职责的近亲属”一词，立法者将原来草案里面一部分条文中的“监护人”改为了“负有监护职责的近亲属”，以此回应了“监护人只有在民事行为能力存在欠缺的情况下才产生，在行为能力宣告之前就使用监护人一词是一种误用”这一问题。但是，条文中却没有解释何为负有监护职责的近亲属，也没有规定该由什么主体依据什么标准来认定，甚至在出现同一条文中，既有负有监护职责的近亲属又有监护人的情况下，也没有规定这两种制度是如何衔接的。面对更多的质疑，立法者最终又删去了“负有监护职责的近亲属”一词[19]，在最后通过的《精神卫生法》中，出现的仍为“监护人”一词。
（二）制度重提(https://www.daowen.com)
正是由于我国现行《精神卫生法》中仍援用“监护人”一词，才使得笔者写此论文重提保护人制度。因为，目前的《精神卫生法》所规定的监护人制度将带来法律实施中的诸多问题。
首先，该法赋予了监护人太过广泛的权利，如根据该法第31条之规定，对于有自伤行为或自伤危险的严重精神障碍患者，经监护人的同意，即可以对患者实施非自愿住院措施，而监护人不同意的，不得实施非自愿住院措施；患者本人对此却没有异议的权利，这就形成了完全由监护人意志主导的现象，而患者自身的意愿却被忽视。
其次，该法又对监护人的范围界定过于宽泛，甚至可能出现任何人都可能当监护人的局面。根据《精神卫生法》第八十三条第三款，该监护人是“指依照《民法通则》的有关规定可以担任监护人的人”。按照《民法通则》第十七条的规定，配偶、父母、成年子女、其他近亲属，以及经所在单位、村民委员会、居民委员会同意的其他亲属、朋友均可成为监护人，在没有前述监护人的情况下，所在单位、村民委员会、居民委员会或民政部门也可成为监护人。由此可推出：上述这些有资格担任监护人的人均可不经宣告，没有任何顺位排序，就可成为《精神卫生法》上的监护人，然后行使其依法所享有的广泛的职权。但是，这样的界定直接带来了两大问题：
一方面，该条款定义的所谓的监护人并不是民法上之监护人，只是具备监护人资格，可以担任监护人的人。而民法上之监护人，不可能是所有拥有监护人资格的人，而是遵循严格的法律程序在所有拥有监护人资格的人中产生的个别人。由此可见，两法所说的监护人具有不同的内涵。长期参与精神卫生立法工作的北京大学第六医院副院长唐宏宇对此亦不否认，他提出：“《精神卫生法》对监护人的规定，是对我国民法通则的监护人概念的一个突破，也是对我国监护人制度的补充与完善。按照《精神卫生法》的规定，‘本法所称精神障碍患者的监护人，是指依照民法通则的有关规定可以担任监护人的人’，也就是说，《精神卫生法》的监护人并不是经过法院指定的监护人，因此不具备监护人的全部权利，不能随意处分患者的财产，其主要职责是协助严重精神障碍患者就医和治疗。说穿了，只是在医疗文书上签字并履行相关职责的‘监护人’。实际上，《精神卫生法》规定的监护人，具有‘医疗保护人’的色彩。”[20]换言之，现在这样的界定会导致法律间的冲突，增加理解上的困惑，降低法律的权威性与专业性。
另一方面，如果上述人员（配偶、父母、成年子女、其他近亲属、其他亲属、朋友、所在单位、村民委员会、居民委员会）中的多方同时行使权利，并且产生了不一致的意见时，应如何处理？对于精神障碍患者在诊疗实践中出现的问题，医疗机构在面对众多的不同意见时，必然会面临左右为难的困境。在法律的实施过程中，上述规定必然会让医疗机构和医务人员无所适从，导致精神障碍诊疗实践混乱无序，徒增法律实施的困扰。
最后，如笔者在保护人与监护人之区别中所述的，依据我国民法之相关规定，监护人之产生前提是法院对当事人民事行为能力的宣告，即监护人的产生必然要经过司法程序。虽然，依据我国《民事诉讼法》之规定，民事行为能力认定的案件应在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结，且实行一审终审，这较于普通民事案件，已经缩短了审理时间，但是，疾病的诊疗有紧急性、即刻性之要求，医院需要有“人”立即帮助或代替患者做出决定，而法院则要经过至少一个多月的时间才能确定这个“人”，两者存在明显的冲突，现行的立法并没有解决这一问题。
在这样的背景之下，笔者重提保护人制度，一方面便于学者们将此与民法上的监护人相区分，以解决立法上的冲突；另一方面则对该制度作出更具体的构建，以解决医疗实践中可能产生的问题，减少法律实施的困扰。