保护人的选任资格
保护人的选任包括法定与意定两种。法定选任即依据法律所规定之保护人的范围与顺位选定保护人；意定选任则是由患者在其意识清醒，拥有正常的辨认判断能力时，依法定程序所选之人担任保护人。虽然在台湾地区的相关规定和日本的精神卫生立法中都没有提及意定选任保护人这一方式，但笔者认为，为了充分尊重患者的自主权，法律应当承认这一种选任方式，并在立法中对其进一步规范化，使其更具操作性。
（一）法定的保护人
1．选任范围
在我国台湾地区，可以担任保护人的主体有：精神障碍患者的监护人、法定代理人、配偶、父母及其他家属。[66]在这些概念中，监护人、配偶等概念之内涵于大陆学者而言都不陌生，但是，“家属”这一词在我国大陆地区却非法学专业术语，何谓“家属”？史尚宽先生称“家属谓隶属于家长下之一家的构成分子”，家属包括两种：固有家属（即以永久共同生活为目的而同居的亲属，亲属则兼指姻亲和血亲两种）和拟制家属（指虽非亲属，而以永久共同生活为目的同居一家者，如继父母与继子女之间）。[67]在2002年版的台湾地区《“精神卫生法”》中，亦有明确的关于家属的定义：“家属，系指与罹患精神疾病或疑似罹患精神疾病者，共同生活于一家之亲属或他人。”[68]由此可见，比起亲情关系，家属更加强调的是永久性的共同生活这一稳定的社会关系。继而可以得知，在台湾地区，保护人的选任资格中有很重要的一项是“长久的共同生活”这一事实。
同时依据台湾地区《精神疾病严重病人保护人通报及管理办法》之规定，上述人员如果属于下列情形之一的，不得担任保护人：（1）未成年人；（2）受禁治产宣告，尚未撤销者；（3）受停止全部或一部亲权之宣言，或经由亲属会议撤退其监护人资格者；（4）与病人涉讼，其利益相反，或有其他情形足认其执行保护职务有偏颇之虞者；（5）体力或能力不足以执行保护职务者。
而在日本，保护人的范围则更为笼统，包括了：精神障碍患者的监护人或保佐人[69]、配偶、执行亲权之人及扶养义务人。但是，行踪不明之人；对当该精神障碍患者提起诉讼之人，或曾提起诉讼之人及其配偶、直系血亲；曾被家事法院免除职务之法定代理人、辅佐人或补助人；破产人；成年之被监护人或被辅佐人及未成年人不得担任保护人。[70]依据日本《民法典》之规定，执行亲权的人为未成年子女的父母（包括养父母）[71]，扶养义务人则包括了直系血亲及兄弟姐妹，以及特定情况下家庭法院在三亲等内选任的其他人。[72]
根据台湾地区与日本之规定，可概括出认定保护人资格时所需考量的几个因素：亲等关系；共同生活；扶养义务；扶养能力等。在我国大陆地区，关于亲属关系，根据《民通意见》之规定，我国民法中之近亲属包括了配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女。而关于扶养义务，依据《婚姻法》之规定，夫妻间、父母与子女间、特定条件下的（外）祖父母与（外）孙子女间以及兄弟姐妹间有扶养的义务。[73]同时，考虑到以下两点：一方面，设立保护人制度的一个重要原因是为了“在最短的时间内选出最合适的人”，即在出现需要患者立即做出决定以便实施下一步的治疗，而患者本人又没有能力做出时，医生可以依据明确的法律规定即刻选出可以帮助或代替患者做出决定的合适人选，因此其范围应当明确而不应笼统，以方便选任；另一方面，一般情况下保护人的产生并不经过司法程序，因此其范围不宜过大，以降低保护人权利被滥用的可能性。
综上，笔者认为，可以担任保护人的包括：精神障碍患者的监护人、配偶、父母、成年子女、成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年的孙子女及外孙子女。但是，上述人员若属于以下三种情形之一的，不得担任保护人：一是行踪不明的人；二是无民事行为能力或限制民事行为能力人，其本人之民事行为能力存在缺陷，需他人予以帮助，自然不适合再担任保护人；三是与患者正在进行诉讼之人，此时其与患者本身就存在直接的利益纠纷，由其担任保护人，能否真正实现保护患者的利益之目的存在疑问。
（1）监护人。监护人是对于年龄不足、缺乏理解和自控能力而不能处理自己事务的人，依法有权并有责任保护和照顾被监护人的人身、财产和其他一切合法权益的人。[74]既然监护人之职责本就是保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，那么由精神障碍患者的监护人照顾、保护患者权利也是理所应当。但需强调的是，如上文所言，监护人产生的前提是被监护人经法院宣告认定为无民事行为能力或限制民事行为能力人，即此处的监护人一定是法院宣告当事人的行为能力存在缺陷后，再经法定之程序（协议—指定—诉讼）后产生的，而不是通常意义上的本人自称的或第三人认为的监护人，也不是我国现行《精神卫生法》中所说的监护人。
（2）配偶。配偶是处于合法婚姻关系中的男女相互间的称谓，能够担任保护人的配偶应当是与精神障碍患者之间存在合法婚姻关系的人。目前我国的法律中仍强调结婚登记为合法婚姻的必经程序[75]，而且非婚同居的关系于医生而言难以认定，不便于实践操作，因此，配偶应当是与患者办理了结婚登记，处于合法婚姻关系中的人，与精神障碍患者非婚同居或者姘居的人，不属于本书所说的配偶。
（3）父母。父母与子女是关系最为亲近的直系血亲亲属。而血亲又可分为自然血亲与拟制血亲，在我国的继承法中，父母包括了生父母、养父母和有扶养关系的继父母。那么，此处的父母是仅限于亲生父母，还是也包括了养父母与继父母？此外，亲属关系中除配偶与血亲外，还有一种姻亲关系，那么，配偶的父母（公婆、岳父母）与子女的配偶（儿媳、女婿）是否也可以担任保护人？
首先，有着自然血亲的父母与子女间是最近的直系亲属，子女若患有疾病由生父母担任保护人符合自然血亲的性质，因此在一般情况下，生父母担任保护人也是人之常情，但是，人之常情亦有例外，这种例外出现在收养关系中。
其次，在养父母子女关系中，一旦收养关系成立，他们双方之间的权利与义务同于自然血亲的父母子女关系，适用法律也是关于父母子女关系的规定，而养子女与其生父母之间的权利义务关系消除，相互间不必再承担扶养的义务，也不再享有遗产继承权。[76]因此，养父母亦可以担任保护人，而且，当养父母与生父母发生竞合时，养父母优先于生父母，但生父母有证据证明这对患者本人明显不利的，有权利提起下文的对保护人的监督异议程序。(https://www.daowen.com)
再者，关于继父母子女间是否可以担任保护人，则应依据双方间是否存在扶养关系而定。如果继父母与继子女彼此独立生活（如继子女与另一方生父母共同生活），双方间没有扶养关系的，则不适宜担任保护人；如果双方共同生活，且存在扶养关系的，继父母尽了主要抚养义务或继子女尽了主要赡养义务的，则应当允许其担任保护人。而具体扶养关系之认定，《婚姻法司法解释（三）》（草案）对此所作的解释为：继父或继母负担继子女的全部或部分抚养费以及继父或继母与继子女共同生活尽了主要照顾养育义务且抚育时间超过5年的情形。[77]但是，在此种关系中，生父母与生子女的权利义务关系并不因此而取消，所以，有扶养关系的继父母与生父母都愿意担任保护人的，生父母应当有担任保护人的优先权，但继父母有提起下文的对保护人的监督异议程序的权利。
最后，在直系的姻亲关系中，目前我国法律并没有直接规定彼此之间的扶养义务，但现实生活中有许多直系姻亲共同生活的情况，而《继承法》也规定了如果丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，可以作为第一顺序继承人。因此，笔者认为，公婆（岳父母）与儿媳（女婿）之间存在扶养关系（扶养关系具体认定与继父母子女间扶养关系之认定相同）的，则可以担任保护人，但其顺位后于同一亲等的直系血亲，即如公婆与其儿媳的生父母或生子女发生竞合时，生父母或生子女优先于公婆。
（4）成年子女。精神障碍患者的亲生子女、建立了收养关系的养子女、形成扶养关系的继子女以及儿媳或女婿，只要具备担任保护人之能力，均可成为其保护人。
（5）成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母与成年孙子女、外孙子女。在我国民法中，近亲属除配偶与父母子女外，还有兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女与外孙子女，我国《婚姻法》也规定了其彼此间的扶养义务，因此成年兄弟姐妹、（外）祖父母与成年（外）孙子女亦可担任保护人。但为避免此范围过大，造成不必要的漏洞，这些近亲应仅限于血亲亲属，而不包括姻亲亲属。当然，血亲亲属仍然包括自然血亲与拟制血亲两种，具体同上文父母子女关系之论述，此处不再赘述。
2．选任顺位
如果上述保护人选任人有数人时，则选任之顺位如下：监护人、配偶、成年子女、父母、成年兄弟姐妹、成年的孙子女及外孙子女、祖父母及外祖父母。[78]但是，除监护人之外，其他选任人如果与患者长期（至少5年）共同生活仍处于共同生活状态的，则优先担任保护人。设定这一顺位的原因在于：
首先，照顾被监护人、保护被监护人的合法权益本就是监护人应尽的职责，如果在设立保护人之前已经有监护人的，该保护人自然由监护人担任。但如果此时没有监护人的，则由他人担任。其次，男女双方因为自然稳定的情感而自愿组建家庭，共同生活，且夫妻间本就有相互扶持照顾等的义务，在我国监护人产生的法定顺序中，配偶也是第一顺位的，因此配偶自然成了监护人之后的第一人选。再者，父母子女间是最亲近的直系血亲，其顺位自然在其他血亲之前，而将成年子女之顺位列于父母之前，主要是考虑到保护人之主要职责在于照顾、看护精神障碍患者，协助其接受治疗，负责其日常生活等，成年患者的父母一般年事较高，若由他们承担繁重的照顾看护职责，恐其精力与能力不足，因此，若患者有成年之子女的，成年子女优先。
此外，笔者之所以认为共同生活者应当优先担任保护人，这主要是因为，保护人之职责在于照顾看护精神障碍患者，此种照顾不仅仅是将患者送入医院接受治疗，很多情况下也会是居家接受治疗，同时负责照料患者的日常生活，此时自然由与患者共同生活之人来负责照料最为方便，且通常与患者长期共同生活之人也最了解患者的生活习惯、日常喜好等。设想如下情形：患者之配偶与子女常年在外打工（每年在家时间不超过一个月），与患者长期生活在一起的是其父母，此时由患者之配偶还是父母担任保护人更为适合？如果配偶担任保护人，是否真能起到保护之作用？
（二）意定的保护人
所谓意定选任保护人，即在患者具有辨认判断能力时预先自主选择自己信赖之人为保护人的方式。这种方式以被保护人的意思决定为基础，充分尊重了被保护人的自主权，因为在大多数情况下本人是最清楚谁是最合适管理自己事务的人。我国的立法政策与制度安排一直在努力追求人本主义，注重对人的关怀，意定选任保护人就是以人为本思想的集中体现。而且，在现实中，在我国目前报道的部分“被精神病”案件中，当事人虽然依法委托了代理人，却因“患病”而被变成了无民事行为能力人，继而其授权委托也变成了无效，依法委托的代理人因此行使代理职权，无法正常维护委托人之权利，患者的权利也就更容易被他人侵犯。
因此，笔者认为有必要在立法中规定任意选任保护人这一方式，使任意选任与法定选任相辅相成，共同承担被保护人的权利保护之职，真正地实现对被保护人的主动保护与消极保护的统一。具体的选任程序则可参照日本监护人选任中的任意后见制度。[79]即精神障碍患者本人在具有完全的判断能力时，依自己的意思选任保护人（范围不限于上述法定保护人之范围）并与之订立委托合同，由本人将自身相关事务（关于治疗、照顾、看护等，但具体事务以下文所列的保护人之职责内容为限）的代理权授予受托人，当本人因精神障碍而丧失判断能力，不能处理自己事务时，合同生效。为确保这种合同的合法有效性，同时防止恶意之人利用这种方式图谋不轨，委托合同必须经法定公正机关公证，这样就可以利用公证机关和公证员的专业知识，确认本人具有签订委托合同的意愿与意思能力，审查合同内容是否合法、公正[80]，未经公证的委托合同在保护人选任时不生效力。
为充分尊重当事人的自主权，当意定选任之保护人与法定选任的保护人发生竞合时，在适用顺位上，应优先于法定的保护人（包括监护人）。原因在于：意定保护人的选定是依当事人的自主意愿而为的，一方面，这体现了对委托人（患者）自主权的尊重，另一方面也尊重了受托人（保护人）的意愿。从本章论述可知保护人承担着重大职责，因此并非每人都愿意担任，而以法律方式强制规定某人担任保护人只是利益衡量之后的折中之选，如若有人自愿担任，且其担任又是符合法定条件的，自然考虑尤其优先担任，这也有利于保护人更好地履行其职责。但是，如果有证据表明意定的保护人对被保护人不利的，仍可以下文的对保护人的监督异议程序将其更换。