有同意能力瑕疵之精神障碍患者同意权的保障
（一）支持性决策
“支持性决策”早就在《残疾人权利公约》中提出。何为支持性决策？在支持性决策下，判断某一决策效力时，应始终做出有利于受该决策影响的残障人士的推定，残障者本人是决策者，在必要时支持者（支持者可以是本人所信赖的个人或机构）向决策者解释其所面临的问题及情况，并向他人解释决策者本人的示意与偏好、选择。即使在该残障者需要全面协助（完全没有自主决策能力）的情形下，支持者也应当依据本人之意愿，最大限度地支持他／她行使法律能力。这就把“支持性决策”和“替代性决策”区分开来。如果是由当事人预先制定或由法律制定的代理人，这种形式的监护人或代理人，有司法认可的代表被监护人的权利，而且不需要向他人解释，其所做出的决策是基于被监护人的最佳利益或者被监护人的真实意愿。[61]
《残疾人权利公约》第十二条要求缔约国采取“支持性决策”措施。“支持性决策”承认残疾人士自主决策的权利，尊重残疾者的自主权、意愿和选择。在2012年联合国残疾人权利委员会对中国的审议结论中，委员会也提出“注意到，目前在中国，‘支持性决策’措施是完全缺失的”。笔者认为，在精神卫生法领域，支持性决策运用将对维护精神障碍患者权益起到至关重要的作用，精神障碍患者能力有限制时通过监护人或者代理人的辅助做出决定更能体现患者的自主意志，同时能够防止监护权的滥用。
爱尔兰政府曾经承诺引进与《残疾人权利公约》适应的法律能力立法（Irish Legal Capacity Law），这是一部体现了支持性决策原则的法律。这部法律支持三种层次的决策：第一个层次适用于某人有能力时，仅在最少支持下做出决定，例如易读信息；第二个层次为支持性决策，适用于某人在信任其他人的支持下做出决定；第三个层次为辅助性决策，作为某人的“意愿和倾向”无法获得时的最后手段使用。其中规定：人们即便是在接受决策支持时，或由别人为他们做出决定时，也保留基本权利，例如投票权、婚姻权等；要求必须有严格的保护措施来保护接受决策支持者，或由别人为他们做决定的人的人权。
支持性决策能最大程度保护被支持者权利，但是这种保护依赖于立法的完善，和其他保障措施的健全。爱尔兰政府的法律能力法以支持性决策为原则，排除替代性决策的适用，是一部在世界范围内领先的法律。可以预见，支持性决策将会被越来越多的人理解和支持，因为它能更大程度地帮助患者实现自主。
我国《精神卫生法》在第三十七条规定医疗机构及其医务人员应当将精神障碍患者在诊断、治疗过程中享有的权利告知患者或其监护人，第三十九条也将告知义务的对象规定为精神障碍患者或者其监护人，第四十三条规定需要实施导致人体器官丧失功能的外科手术、与精神障碍治疗相关的实验性临床医疗时应取得患者的书面同意，无法取得患者意见的，应当取得其监护人的书面同意，并经本医疗机构伦理委员会批准。其中我们可以看到，《精神卫生法》将精神障碍患者的能力状态进行了严格的区分，即患者无能力（包括紧急情况下无法找到监护人）或者有能力，在判断精神障碍患者无能力时，监护人完全代表其处分权利、做出同意，即“替代性决策”体系。经上文分析，精神障碍患者的能力无法做出严格的界限划分，监护人是否能完全代表精神障碍患者存有疑问，在替代性决策体系下精神障碍患者的真实意愿可能被误解甚至被忽略。以下笔者将讨论《精神卫生法》中的替代性决策规定。
（二）替代性决策
1．住院的替代性决策主体
《精神卫生法》第三十条规定，精神障碍的住院治疗实行自愿原则。在第二款规定了精神障碍患者自愿住院的例外情形，即被诊断为严重精神障碍患者并且已经发生伤害自身的行为或有伤害自身危险的、已经发生危害他人安全行为或有危害他人安全的危险的。附则中规定：“本法所称严重精神障碍，是指疾病症状严重，导致患者社会适应等功能严重损害、对自身健康状况或者客观现实不能完整认识，或者不能处理自身事务的精神障碍。”“本法所称精神障碍患者监护人，是指依照民法通则的有关规定可以担任监护人的人。”《民法通则》中规定的可以担任无民事行为能力或限制民事行为能力精神病人监护人的人有：配偶、父母、成年子女、其他亲属、愿意承担监护责任的关系密切的其他亲属、朋友。在我国民法体系中，可以担任监护人的范围很广且没有顺序规定，监护人与被监护人的利益冲突时有发生。
（1）有自伤行为或自伤危险患者的替代性决策主体
《精神卫生法》第三十一条规定，在已经发生伤害自身的行为或者有伤害自身危险的情形下，经监护人同意，医疗机构可以对患者实施住院治疗，监护人不同意的，医疗机构不得对其实施住院治疗。第四十四条规定，在此情形下，监护人可以随时要求精神障碍患者出院，医疗机构应当同意。由此可以看出，《精神卫生法》规定严重精神障碍且有自伤行为和自伤危险的精神障碍患者没有拒绝住院治疗的权利，是否同意住院的权力掌握在监护人手中，而且监护人可以随时要求精神障碍患者出院。法律制定者站在监护人为被监护人谋求利益的角度作出了规定，而事实上监护权滥用的事件屡有发生，这时患者的权益就无法得到保障。(https://www.daowen.com)
《原则》中第16项原则第一条对非自愿住院患者的条件进行了规定：在“一个人精神病严重，判断力受到损害，不接受入院或留医可能导致其病情的严重恶化，或无法给予根据限制性最少的治疗方法原则，只有住入精神病院才可给予的治疗”时，“如有可能应找独立于第一位的另一位此类精神保健工作者诊治；如果接受这种诊治，除非第二位诊治医生同意，否则不得安排非自愿住院或留医”。该原则中并未有涉及监护人，唯一有权代理精神障碍患者的是其自己指定的私人代表或代理人，其余人则无权代替精神障碍患者对权利进行处分。
台湾地区《“精神卫生法”》采用另外一种方法防止监护权的滥用，即设立保护人制度。该法在第三章第十九条规定：“经专科医师诊断或鉴定严重病人者，应置保护人一人，专科医师并应开具诊断证明书交付保护人。前项保护人，应考量严重病人利益，由监护人、法定代理人、配偶、父母、家属等互推一人为之。严重病人无保护人者，应由其户籍所在地之‘直辖市’或县（市）主管机关另行选定适当人员、机构或团体为保护人；户籍所在地不明者，由其所住（居）所或所在地之‘直辖市’或县（市）主管机关为之。”多种身份的人之间相互推选一人作为保护人更有利于精神障碍患者利益之保护，但保护人制度仅仅适用于严重精神障碍患者的情形。对于保护人制度，本书将设专章进行讨论[62]。
（2）有伤人行为或伤人危险的精神障碍患者替代性决策主体
《精神卫生法》第三十二条规定，患者或者其监护人对需要住院治疗的诊断结论有异议，不同意对患者实施住院治疗的，可以要求再次诊断和鉴定。第三十五条规定，再次诊断结论或鉴定意见表明，精神障碍患者有伤人行为或伤人危险的，其监护人应当同意对患者实施住院治疗。在这种情形下，从公共利益角度考虑，患者或者监护人都不能拒绝住院治疗，唯一的救济途径为要求再次诊断和鉴定。
2．治疗的替代性决策主体
《精神卫生法》第四十三条规定，医疗机构对精神障碍患者实施导致人体器官丧失功能的外科手术或与精神障碍治疗有关的实验性临床医疗时，应当向患者或者其监护人告知医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得患者的书面同意；无法取得患者意见的，应当取得其监护人的书面同意，并经本医疗机构伦理委员会批准；实施导致人体器官丧失功能的外科手术，因情况紧急查找不到监护人的，应当取得本医疗机构负责人和伦理委员会的批准。这条规定有几点值得讨论：
首先，已如前述，将知情同意的范围限定于导致人体器官丧失功能的外科手术，是不合适的，而应将它扩展到所有手术以及特殊治疗和特殊检查。
其次，“无法取得患者意见”如何界定？笔者认为在此处“无法取得患者意见”可以解释为患者无意思能力以致无法做出同意表示，只有患者无意思能力得到医生诊断确认且这种状态不是间歇性、暂时性时，监护人才能代替其做出书面同意。外科手术通常具有侵扰性和不可逆性，法律必须保障患者对自己身体的自主权。
另外是紧急情况下的替代同意问题。《精神卫生法》第四十三条规定，发生紧急情况需要实施导致人体器官丧失功能的外科手术，但无法取得患者同意，又查找不到监护人的，经本医疗机构负责人和伦理委员会批准对患者实施手术，是特殊的替代同意。此处发生紧急情况，应被解释为不立即采取拟采取的医学干预措施，患者可能发生生命危险或严重残疾等不可逆的严重损害。此时，如果仅仅因为患者无法同意或无法查找到其监护人，而采取不作为行为，放任危险的发生，是对患者权益的严重侵害。《精神卫生法》做出这一特殊的替代同意安排，有其积极的意义，但是规定得还不够全面。《精神卫生法》第四十三条只是规定了在查找不到监护人的情形下可以采取此种特殊的替代同意。如果能找到监护人，但当医方已经清楚明白地告知病情和医学干预措施的必要性及不采取医学干预措施可能给患者造成严重损害的情形下，监护人仍然不同意治疗时，应如何处理？按第四十三条的规定，医疗机构不得实施拟采取的医学干预措施。这样的规定并不合理，这必然导致李丽云悲剧的重演[63]。知情同意权是患者人格权的一部分，其依托于患者的生命权。当生命权受到威胁时，并且患者没有意思表示能力，无法取得患者的意见时，应推定患者的生命权优于患者的知情同意权，而不能替患者做一个自愿放弃其生命权而维护其知情同意权的决定，此时再空谈对患者知情同意权的尊重，没有任何意义。
针对以上问题，笔者认为，如果发生紧急情况，不立即采取手术治疗，可能导致患者生命危险或严重残疾或发生其他不可逆的重大损害的，但又无法取得患者本人同意，因找不监护人（近亲属）而无法取得其监护人（近亲属）的同意，或虽然找到监护人，但在医疗机构充分告知监护人（近亲属）患者病情及手术治疗必要性和不立即治疗可能产生的严重后果后，监护人（近亲属）仍然拒绝同意的，经医疗机构负责人和伦理委员会的批准，可以实施手术治疗。