二、可行性分析
（一）理论基础：“家庭”之存在
“我们出生在我们的家庭里，不管我们喜不喜欢这个事实，这是不能改变的。我总是某个人的儿子，某个人的父亲，即使死亡也不能消灭这个事实。将我们与这一批人而非另一批人束缚在一起的并非目标的共同体，而至少在理想上是感情的共同体。当然，在家庭之外，我们有兴趣和职业，当我们的家庭充分发挥功能时，可以在这些事情上给予我们支持，但我们不该认为：家庭的价值完全在于它是否在这一方面能够帮助我们。反倒是，家庭自身对我们有要求。我们人类天生就是会组织家庭的动物，此外，我们之所以成为我们自己，大部分是由我们的家庭塑造的。家庭关系永远不会磨灭，虽然家庭关系也许会为了各种现实的目标被嫉妒、憎恨或单纯的冷漠所断绝。反之，在一个充满尊重、爱心、宽容、关怀的环境下，家庭关系将会美满滋长。这些都表明了家庭是自然形成的，而非人为设计的产品。”[37]
正如葛拉姆（Gordon Grah）所言，家庭关系是永远不会磨灭的，尤其是在以家为中心的中国传统文化中，家庭为其成员提供包括生、老、病、死等全方位的保障。在《汉语词典》中，对家庭的解释是“以婚姻和血缘为纽带的基本社会单位，包括父母、子女及生活在一起的其他亲属”，而“家”则是“共同生活的眷属和他们所住的地方”。由此可见，家庭的成员间不仅仅只是共同生活，还有着婚姻或血缘这样的纽带，家庭不仅仅只是其成员物质生活的栖息地，还是他们精神心灵的归属地；他们共同所享有的也不仅仅是生活，还拥有与分享着共同的历史、价值、目标与追求。正是由于“家庭”这样一个牢固的纽带的存在，才把这些有血缘关系的人更为紧密地联系在一起，同时也为保护人制度的建立提供了可能性。
1．伦理亲情
首先，在全世界范围内的许多国家，尤其是东方社会的国家，长期以来的社群主义文化特质所培养出的人们的伦理观念也都是以家庭为中心的，人们普遍都会认为：个人和家庭其他成员的生活是互相影响的，而且有一种明确的共同义务感。因而，在“家庭”“亲属成员”这些概念里所感觉到的和显露的东西，是“共同归属感和命运相关感，分享荣誉的意识，与此相连的责任情感，乐于助人脱困等”。[38]从性质上说，家庭内的成员间关系与一般意义上的人与人之间的法律关系并不完全等同。毫无疑问，这种基于血缘的亲属关系具有更强的伦理性，这种伦理性体现在“温情脉脉”的人文关怀中，它的触角伸入到人们内心中的道德天平、伦理规则，甚至情感世界。根据日本中川教授的观点，家庭内亲属间的关系是“本质的社会结合关系”，即是一种“自然的、必然的、本质的结合，是种不得不结合之本质的社会结合关系”。[39]
正是由于这种本质的社会结合关系，正是由于家庭是一个以血缘关系为纽带，有着骨血亲情的场所，使得家庭成员之间天然地承担了相互照顾的义务，同时也决定了个人的生老病死绝对不会只是单纯的个人的事，而是整个家庭的事件。当某个家庭成员生病时，其他家庭成员可以甚至应当陪同其去医院接受治疗，帮助其恢复健康。正如米尔恩（A．J．M．Milne）所说：“每一个服从共同生活条件的共同体的成员都应该能够尽可能好地生活，这一点所有成员都必须重视。如果一些成员遭受苦难，他们的伙伴成员就有义务采取各种实际步骤去解除他们的痛苦。”[40]
其次，“法不入家门”是中国自古以来的传统观念，如果是家庭内部的事情，又可以依靠家庭内部自身的力量来解决的，法律没有必要加以干预。这既节约了司法资源，更重要的，这体现了一种家庭自治。家庭自治源于个人自治，个人自治之所以正当，其伦理基础在于“自己决定权”，即“就与他人无关的事情，自己有决定权，仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任”的权利。[41]从宪法角度而言，“自我决定权”符合人权保障的标准，也是为我国宪法所保护的人格权。从民法角度而言，“自我决定权”即“意思自治”。[42]民法的意思自治原则要求充分尊重每个民事主体在民事活动中的自由性和自主性，以保障每个民事主体“依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务”。[43]一个人之所以拥有“自己决定权”，乃是因为一个智力健全的人是一个理性的人，每一个人都具有独立的人格，对自己的行为和利益具有独立的判断能力与决策能力，每一个人都是自己利益最大化的最佳判断者和决策者。[44]
家庭自治则是个人自治的自然延伸。家庭之所以拥有自治权，是因为在这个以血缘为纽带的共同体中，其内部的事务只与家庭组成人员有关，与家庭外的其他人都没有关系，对于这样的事务家庭就有决定权。尊重家庭自治，是出于这样一个信念：每个人、每个家庭都有权决定并去追求自己所向往的“理想”生活模式。而在民主的基础上，并不存在固定的“最佳”家庭生活模式标准。实施自治原则的家庭则是实现多元民主的重要实践单位。[45]
若将家庭自治之理念运用到实践中，即为：如果家庭内部出现了家庭事务，那么首先也应当由家庭内部的成员去解决。这样的家庭事务当然包括家庭成员生病。当家庭内部出现成员生病，而且已经病重到寻医问诊的情况时，首先应当考虑的是靠家庭内部的力量去解决这件事，家庭内部的其他成员可以陪同该成员去医院就诊，去接受治疗。只有当仅靠家庭自治无法解决时，才考虑由其他的外力介入帮助解决。
综上可知，无论人们家庭观念如何弱化，家庭关系是一种自然的且不可更换的以血缘为纽带的组合关系这一事实并不会改变，家庭成员间的天然的伦理亲情不会改变。正是由于这样的家庭伦理亲情，才为保护人制度的建立提供了可能性。当个人被诊断为患有精神障碍时，由于疾病的影响，他可能无法很好地保护或照顾自己，在此种情况下，就需要他人来保护患者，代替患者做出符合患者最佳利益的必要的选择。而当只能寻找他人来推测什么才最符合本人的最佳利益时，我们要寻找的“他人”应当是最有可能得知患者本人的真意，最有可能了解患者本人的人生价值观，最有可能清楚什么才是最符合患者本人的最佳利益的人。这样的“他人”首先应当考虑的就是患者的家庭成员，因为：一方面，法律推定家庭成员和患者是同一个利益共同体，家庭成员会像对待自己的生命健康权益一样关注患者的这一利益；另一方面，家庭成员很多都是与患者长期共同生活的，在长年累月的生活中，法律推定他们已经了解彼此之间的生活观、价值观，推定此时他们做出的决定相较于患者而言更为科学、合理，更符合患者的最佳利益。
2．扶养义务(https://www.daowen.com)
范忠信先生在《中国法律传统的基本精神》一书中提到：所谓伦理亲情，就中国传统而言，首要的、基础的就是“爱”，即基于血缘、婚姻而产生的人类特殊之爱，“爱”的外在表现主要是供养和保护。[46]即，家庭之所以参与到其成员的医疗活动中，除了家庭的伦理亲情之外，另一个很重要的原因是，基于这样的伦理亲情而产生的现实中家庭成员间的扶养义务。根据史尚宽先生的观点，扶养义务是指“一定亲属间有经济能力者，本于身份关系，对于无力生活者，应予以扶助维持”。[47]吴竹群教授依据扶养行为的内容，将扶养分为了经济上的供养、生活上的扶助和精神上的安慰。“经济上的供养，指为被扶养人提供稳定的生活来源或适应的经济帮助；生活上的扶助，指在日常生活中为被扶养人提供体力上的照顾及帮助；精神上的安慰，是指日常生活中对被扶养人的关心、爱护、照顾、慰藉，以保证他们的身心健康。”[48]虽然，目前我国的《民法通则》中没有直接明确规定扶养这一制度，唯一可循得的踪迹是在我国的《婚姻法》中[49]，但这并不影响“扶养是家庭的本质性规定”这一事实。正如马克斯·韦伯（Max Weber）所言：“在今天看来，由稳定的两性结合而产生的父亲、母亲与子女之间的关系似乎是极为‘自然’的关系。然而，离开家庭作为经济生活的单元，夫妻之间以性爱为基础的关系以及父亲与子女之间的由生理决定的关系全然是不稳定的、脆弱的。”[50]“作为家庭成员，成员之间的互依性和归属感让成员拥有对其他成员关怀的义务与维持整个家庭存续的道德义务。”[51]如当某个家庭成员生病时，家庭成员对他的照顾、看护以及医疗费用的承担等。尤其是对精神障碍患者而言，家庭成员对患者的扶养义务显得尤为重要。
一方面，在我国目前的收入结构与医疗体制之下，再加之精神障碍患者往往没有工作能力，收入来源没有保障，在绝大多数情况下，当面对精神障碍的治疗时，其个人往往没有能力负荷沉重的医疗成本。这样的情况下，患者的家庭往往是其医疗成本以及医疗后果的直接承担者。从这方面来说，家庭成员代表家庭介入到医疗活动中也是有必要的。当患者个人的决定牵涉到家庭成员的重大利益，甚至家庭成员之利益比患者利益更大时，患者自主权可能就要受到家庭成员决策权的制约。学者玛莎（Martha Minow）就认为，如果一个人主张其为家庭成员之身份，并享有该身份所附带利益时，该人也应该被视为接受该身份之附带义务。因此，当医疗决定会影响家庭重大利益时，由整个家庭共同决定有其一定根据。当医疗关系牵涉到他人尤其是家属时，医生应该视患者与其家属整体为病人。[52]
另一方面，在我国现有的福利体制下，从现实情况来看，目前承担照料精神障碍患者任务的主要仍是家庭，绝大多数患者仍由家庭中的成员负责照顾并居家治疗。[53]家庭成员不仅给予了患者经济上的供养，同时也给予了患者生活上的扶助，以及精神上的安慰。而要照顾一个患有精神障碍的患者，由于这类疾病的特殊性，比照顾普通身体疾病的患者更为困难，需要花费更多的时间与精力。尤其是具有一定人身危险性的精神障碍患者，家庭成员不仅要照顾患者的日常生活起居，而且还要注意患者的行为举止，以防止患者做出伤害自身或者危害他人之人身、财产安全的行为。
正是由于在现实中，家庭对精神障碍患者承担了如此多的功能，才为家庭介入患者的医疗活动提供了部分的正当性基础，也为保护人制度的建立提供了可行性。
（二）实践基础：其他国家和我国台湾地区的经验
如上文所述，虽然保护人制度在我国大陆地区仍是个陌生的事物，但许多国家或地区的精神卫生立法中都早已规定了这一制度，例如日本、英国以及我国台湾地区的相关规定，这些经验无疑会在一定程度上为我国的精神卫生立法提供有益借鉴。
首先，日本目前就保护人制度规定：如果被诊断为精神障碍患者，其保护人之产生依监护人或保佐人、配偶、执行亲权之人及其他有扶养义务之人的顺位进行，但如果患者本人对此有异议的，利害关系人可向家事法院申请，就监护人或保佐人以外之人的顺位进行变更。[54]如果没有上述保护人或上述保护人不能履职的，则由患者居住地的市町村长担任保护人。[55]保护人的主要职责在于协助患者接受相应的治疗，例如保护人有医疗保护入院及紧急入院的知情同意权[56]，也有接无需住院的患者出院的义务[57]等，此外，保护人也要保护患者财产上之利益[58]以及帮助患者回归社会[59]。
其次，作为英美法系国家代表的英国也在其《精神卫生法》（Mental Health Act）中设立了患者的保护人制度。对于已满16周岁的精神障碍患者，如果为了保障患者本人之利益或为他人之保护而认为有必要的，可以由最近亲属或认可社工申请为患者设立保护人。与日本不同的是，英国的保护人可以由个人担任也可由社会服务机构（须为患者住所地的政府机构认可的社会服务机构）担任。[60]保护人的职责包括了指定患者的居所，陪同患者参与治疗或康复训练[61]等，但法律没有规定保护人接手照顾出院后的患者，“主管机关在患者出院之前给予妥善的安排，尤其是那些需要持续性照护的患者。当强制住院的患者出院之后，来自医院、社区与卫生、社会福利机构的相关人员会规划患者的照护计划，并派专人负责此计划及出院后定期追踪、探访。”[62]
最后，我国台湾地区就保护人制度所做的规定则更为详细。从其《“精神卫生法”》的具体法条来看，保护人的职责与日本所规定的保护人之职责有相似之处，主要职责仍是帮助患者接受治疗，例如：“当患者出现危急情况，其生命或身体有立即之危险或危险之可能性时，保护人可以予以紧急处置，对患者予以保护或送医”（第二十条）；而当“严重患者伤害他人或自己或有伤害之虞时，经专科医生诊断有全日住院治疗之必要的，其保护人就应协助严重患者，前往精神医疗机构办理住院”（第四十一条）。如果医疗机构要对严重患者实施以治疗精神疾病为目的的精神外科手术的，除相关人员审查通过后，还需经得保护人的同意。[63]但是，在保护人的产生条件与保护人的选任方面，台湾地区现行之规定则与日本存在着差异。在台湾地区，保护人产生的前提是个人被专科医生诊断为“严重病人”，严重之标准则是“呈现出与现实脱节之怪异思想及奇特行为，致不能处理自己事务，并且经专科医生诊断认定的”（第三条）。保护人的选任则是“应考量严重患者利益，由监护人、法定代理人、配偶、父母、家属等互推一人为之”（第十九条），而与日本一般有法定的顺位不同。实际上，在2007年修订新的《“精神卫生法”》之前，台湾地区《“精神卫生法”》中保护人的产生也有明确的顺位[64]，但在新修订的过程中，有相关人士提出应当“具体考量患者的利益以及照顾者本身的意愿”[65]，故在最终通过的修正“法案”中，保护人通过互推产生取代了原来的法定的顺位。
此外，为了规范保护人制度的相关设置及通报，台湾相关主管部门还于2008年公布了《精神疾病严重病人保护人通报及管理办法》，该办法就保护人任职的消极资格，保护人产生后的通报程序等作出了明确的规定，以更好地保障保护人制度在实践中的运作。
由此可见，在精神卫生法中设立保护人制度有其实践基础，这也证明了建立保护人制度有其现实的基础及价值，尤其是与我国大陆同根同源的台湾地区也已经对该制度作出了较为完善的构建，更说明了我国也有滋养保护人制度生长的土壤，这些都无疑为我国大陆地区建立保护人制度提供了良好的范例，同时也提供了有益的借鉴。