金融机构社会责任国际立法的“国家间立法”与“私政府立法”的互动

(三)金融机构社会责任国际立法的“国家间立法”与“私政府立法”的互动

无疑,全球化时代的迅猛发展带来了国际社会对全球治理的呼吁,而全球规制从某种意义上来说则是全球治理的核心,因为没有一套能够为全人类共同遵守、确实对全球公民都具有约束力的普遍规范,全球治理便无从说起,其包括用以调节国际关系和规范国际秩序的所有跨国性的原则、规范、标准、政策、协议和程序。[118]虽然作为全球规制制度重要元素之一的法律并非一个独立的全球化现象,却在事实上产生了法律全球化的趋势,更是成为推动经济全球化、军事全球化、环境全球化和社会与文化全球化的工具。在“全球治理”法制化的进程中,一种普世性的伦理和价值是必需的,只有人类理性中产生一种愿意服从代表人类共同价值以及共同道德规范的法律观念,才可能实现一个较高水平的“全球治理”的法治化局面。[119]

金融机构社会责任作为一种金融机构对利益相关者经济责任、法律责任和道德责任的集合,可以说是社会文化全球化的重要体现。此种全球化源于所有权绝对化所带来的以形式正义掩盖实质正义、对负外部性的漠不关心以及“重资本权益,轻资本义务”的实践引发的人们对所有权无限制的反思和所有权相对化的共同要求。这一普适性伦理与价值无疑也成为金融机构履行社会责任的法律全球化的基础,并对金融机构在全球范围内履行社会责任这一社会文化全球化的进程,起到推动和巩固的反作用,具体表现为通过国家间、非国家间乃至个体之间的各类正式或非正式规则或安排来促进金融机构承担社会责任。

国际关系学界的新自由制度主义者列举了五种全球治理的形式,包括在领土疆界内采取单边国家行为,降低脆弱性,或接受外在标准,增强竞争力;强国或国家集团采取单边行动,以影响领土之外的国家、企业、非政府组织等行为体;区域合作,增强政策的有效性;全球层次的多边合作,建立管理全球化的国际机制;跨国和跨政府合作——包括“公民社会”——以管理全球化,其方式不涉及一致性的国家行为。[120]我们同样可以将金融机构社会责任全球实现的法律路径分为五种模式:

一是各国参照国际通行做法或者国际示范法,乃至发展较为完善的别国的做法,构建或修改本国有关金融机构社会责任相关规范,使得自身与国际社会处于“同一语境”。例如,随着国际性交易所将大量投资基金用于社会责任投资上,为了给社会责任投资商们提供一个基准,也为了更广泛地推动企业社会责任的发展,南非约翰内斯堡股票交易所在2004年发布了一个可持续发展指数,并称其为约翰内斯堡社会责任投资指数;[121]土耳其在加入欧盟的过程中受到欧共体法律在环境保护、消费者安全、雇员权利、竞争政策、公共卫生、反腐败、男女平等以及反歧视等多个方面的评估与审视,促使其法律符合要求。[122]

二是通过双边协商或联合行动达成推动金融机构社会责任实现的合意,如美国《2012年美国双边投资协定范本》从透明度、环境与劳工保护、强化公众参与等多个方面,对包括金融业在内的企业投资的社会责任进行了规定。

三是通过区域性的合作或者安排,来达到涉及多个国家,且单边或者双边安排无法解决的金融机构践行社会责任问题。例如,欧盟在2008年金融危机之后颁布了包括《金融工具市场指令Ⅱ》《消费者信贷监管指令》《打包零售与保险类投资产品管理指令》等在内的法律,以极大地提升对金融机构的行为监管和金融机构对金融消费者保护的责任。

四是在全球性的多边框架下构建推动金融机构践行社会责任的国际机制,典型的例子便是联合国框架下包括《可持续发展议程2030》《联合国反贪污公约》《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》等在内的诸多框架,以及BCBS、FSB、IMF和IOSCO等颁布的各类规则。

五是跨国和跨政府合作,包括公民社会在内的管理全球化。当前,诸如国际协定、技术标准化、跨国公司或者NGOs的倡议等在内的“非正式”的治理方式,在推动金融机构社会责任的全球实践方面,远比国家间的正式规则更加多样和有效。例如,目前已经有来自170多个国家的12000多个签署人参与了《联合国全球契约》;[123]有来自50多个国家超过1400家机构签署了PRI,这些机构代表的资产总额达59万亿美元;[124]基本上投资人都对多米尼400社会指数,明晟公司环境、社会和公司治理系列指数,道琼斯可持续发展指数予以极大关注并以此指导其投资等。(https://www.daowen.com)

值得注意的是,这五种治理形式并不是完全独立或者相互隔绝的,而是处于一种深深的相互依赖状态或垂直互动之中,毕竟全球治理就是一个多主体、多规则、多方式、多层次的治理进程,对金融机构社会责任的治理显然也是如此,双边条约的内容有可能构成区域或多边条约的内容,正式的规则也有可能来源于私人领域默认的习惯。从性质上看,如果说国家之间的双边、区域和多边条约带有国家间立法的基因,那么新自由制度主义者所阐述的第五种方式则无疑属于私政府立法范畴,它们之间的互动同样也体现为国家间立法和私政府立法之间的交融。

自由主义国际法学者的研究不仅证明了这一点,更表明了两者之间的互为因果的关系,他们颠覆性地指出国际法律制度是“自下而上”而非传统国际法学者所宣扬的“自上而下”或者“由外至内”创立的,各类主体——尤其是个体——在国际法律制度的构建当中都有着重要的作用,个体和国家之间在国际法律层面的互动至少从三个层次反映出来:一是个体和群体在国内和跨国社会中创立的自我管理的规则;二是政府创立的在国内和跨国社会中规制个体和群体的规则,包括能在国外产生效力的国内法、政府间的谅解备忘录以及国际组织、跨国组织、跨国公司等制定的规则等等;三是国家间制定的管理它们之间相互关系的正式的国际公法规则。[125]这三个层层递进的法律之间显然有着千丝万缕的联系,具体而言,第一层次的法律为后两个层次的法律提供了本源性的规则,毕竟国际社会中的国家行为实际上是其内部优势群体在博弈后的共同选择;第二层次的法律在中间起到了“承上启下”的传导作用,在将个体和群体间自发形成的,体现帕累托最优的制度选择进行“国家意志化”的同时,也为第三层次法律的架构提供了直接性的基础。而反过来,后两种国家参与且吸收了第一层次规则的法律实际上是将个体间互相默认的习惯加入强制力并上升为法律。

由此我们可以看到,无论是新自由制度主义者的五种全球治理路径,还是自由主义国际法学者对国际法的三层次之划分,从性质的角度看,实际上都体现了私政府立法和国家间立法的互动关系。这在金融机构企业社会责任立法中也是一样的,而在晚近有关金融机构社会责任“私政府立法”蓬勃发展、“国家间立法”停滞不前的境况下,这种互动显得更为重要。

一方面,传统的国内立法与国家之间的立法,不可能脱离“私政府立法”而凭空存在。如果对那些非国家间正式制定的各种规则,以及国家间制定的、旨在调整政府与私人关系的经济规则的作用视而不见的话,则国家间正式制定的调整国家之间关系的国际法律规则,无论是其建构还是实施,都将成为“无源之水、无本之木”。[126]金融机构社会责任的私政府立法为国家间立法提供了良好的前期经验、现实基础以及修正路径。非国家行为体在全球化的趋势下越来越容易通过正式或非正式的接触形成利益共同体,这些有着共同理念的主体间自发形成的各种有关金融机构社会责任的规则,虽然没有民族国家特有的强制性、正式性程序的加持,但也属于团体成员之间共同认可的“良法”之列,有着坚实的合法性和有效性基础,为金融机构社会责任的国家间立法提供了大量的前期实践和经验探索。例如,UNEP FI是联合国环境规划署和全球金融部门于1992年促进可持续金融地球首脑会议后成立的一个伙伴关系,其在寻求当今世界环境、社会和治理挑战以及对金融重要性的基础上,通过大力推动国家层面的对话来引起金融从业人员、主管、监管部门和政策制定者的关注,并在国际层面上促进金融部门参与诸如全球气候谈判之类的进程。[127]

以自由主义国际法的视角观之,这样一种金融机构社会责任私政府间的“下层立法”无疑很好地为其国家间的“上层立法”作了大量的铺垫和准备工作,营造了良好的先期立法和后期实践环境,后者的产生与运作离不开前者长期以来的呼吁和内化。晚近国际社会成立的大量有关金融业对环境和社会影响的机构和达成的共识,如联合国环境规划署于2014年1月发起旨在推动各国金融政策制定者和监管者的合作,使金融体系为绿色包容的经济发展有效调动资金的“可持续金融体系的探寻与规划”;[128]2015年联合国第三次发展筹资问题国际会议通过的,包括一系列旨在彻底改革全球金融实践并为解决经济、社会和环境挑战而创造投资措施的《亚德斯亚贝巴行动议程》;[129]2016年1月在G20平台上成立的绿色金融研究小组等,从某种程度而言都是金融机构社会责任运动和规则“自下而上”发展和推动的结果。同时,这些“自下而上”的立法也为传统国家之间“自上而下”设立的某些规则提供了反向的修正建议和路径,如GRI自2000年以来公布的四个版本的《可持续发展报告指南》和其2016年公布的GRI标准;BCBS发布的三个版本的《巴塞尔协议》等,其在不断根据实践修正金融机构承担社会责任路径和标准的同时,实际上也是为其国家间立法提供了补充或者修正性建议。

另一方面,金融机构社会责任的私政府立法和国家间立法并不是前者对后者的单向影响,其国家间立法实际上也是私政府立法生成的立足点和强制力的保障来源,并发挥着能动的反作用。许多金融机构社会责任的私政府立法都是脱胎于国家间立法对该问题的关注,并在高层次的正式立法“失灵”的境况下开展另一个层面的矫正和实践。毕竟国家间立法的形成本就是一个国家之间利益博弈的过程,当无法形成满意的利益交换和共识之时必然难以达成协议,更遑论对其的执行,而某些协议强制力的欠缺对实践效果的限制更是加速了这一失灵趋势。例如,在2015年联合国气候会议上由195个国家共同达成的《巴黎协议》将全球气候治理的理念确定为低碳绿色发展,[130]截至2016年4月一共有175个国家签署了该协议,[131]但美国作为目前世界上唯一的超级大国旋即在2017年6月1日宣布退出该协议。许多签署了《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)、《经济、社会和文化权利国际条约》(ICESCR)、《联合国儿童权利公约》的国家在签署之后就违反了这些公约的内容。[132]

一些国际条约的遵守在国家利益面前显得有些脆弱,甚至是领导人的替换就能决定加入与否,此时的私政府立法便有了用武之地。这种非正式立法在志同道合成员合意的基础上,将金融机构社会责任国家间立法无法达成、难以实践或者效果不显的内容形成内部规则,进行实践和宣扬,通过市场的力量将这些行为内化。例如,社会责任国际组织的SA8000标准就体现了《世界人权宣言》及《国际组织劳工宪章》中的劳工标准,同时尊重、补充并支持世界各国的国家劳动法;[133]赤道原则由世界主要金融机构根据IFC和世界银行的政策与指南建立,要求金融机构对其投资的项目进行事先的评估;IFC的《社会与环境可持续政策和绩效标准以及信息披露政策》中有关劳工权利的内容来自国际劳工组织的被迫劳动、童工、非歧视,以及自由结社和联合谈判这四个核心标准。[134]而这些行为又正如上文所描述的那样为国家间立法的进一步达成和遵守提供了现实的基础,两者之间形成了一个良性循环。此外,国家间立法也为私政府立法在依靠市场驱动之外增加了一层民族国家特有的强制力保障。故而总体来看,金融机构社会责任的国家间立法和私政府立法呈现出一种相辅相成、互为因果的正相关之关系。