与拟议国际习惯规则相冲突的国家实践

虽然有大量的国家实践来佐证所拟议的国际习惯规则正在形成，但也不能忽视与该规则相冲突的国家实践。此类国家实践为该习惯规则能否最终被确立带来不确定性。首先，自1931年至1945年抗日战争结束，被日本掠夺的中国文化财产共1879箱，文物至少360万件，但日本在对返还在“二战”期间被掠夺中国文物这一诉求一直持否认的态度。2014年，中国民间对日索赔联合会就致函日本天皇和政府，要求归还“中华唐鸿胪井刻石”。该石碑成碑于唐代，确认了唐朝的北部势力范围，也记载着中国统一的历史进程。石碑原本立于旅顺黄金山，1908年4月30日，日军将其作为日俄战争的战利品献给日本天皇，并至今收藏于日本皇宫。但是，日本官方并没有支持这一诉求。^[71]有关中国对日文化遗产的索赔及追讨，其中一个不可忽视的问题是：1972年中日关系正常化时，中国政府宣布放弃对日本的战争赔偿要求。但是这一声明是否意味着中国政府除了国家间的赔偿要求，同时还放弃了国民赔偿要求？日本政府认为1972年《日中和平友好条约》解决了所有战争赔偿问题，而中国政府则坚持中国政府在任何场合都没有宣布放弃国民赔偿要求。^[72]作为“深受影响之国家”，日本的国家实践对于拟议的国际习惯法是否形成至关重要，如果日本的国家实践一直拒绝返还任何战争期间被掠夺的文化财产，那么所拟议的国际习惯规则因为缺少“深受影响之国家”的一致支持，而很难被最终确立。

除此之外，虽然《第一议定书》规定文化财产绝不应作为战争赔款而予以留置。但是，俄罗斯在1907年制定的《被转移的文化财产法案》中规定，基于赔偿权利而进入苏联的文化财产，是俄罗斯联邦的联邦财产。1999年，俄罗斯宪法法院判定该法合宪，因为该法涉及的是“俄罗斯对于以战争赔款的方式从前敌国输入俄罗斯的文化财产的权利”。^[73]但是德国数次反对这个决定，认为“二战期间和二战后纳粹政权窃取和毁坏文化财产的行为和苏联迁移文化财产的行为都是违反国际法的”。^[74](https://www.daowen.com)

另外，对于可能发生的国际冲突，国际社会对于该战争期间文化遗产的保护和返还也是检验所拟议的国际习惯规则是否最终确立的重要标志。比如，也门红海沿岸战事仍在持续，红十字国际委员会敦促冲突各方保护和尊重宰比得古城。^[75]宰比得是世界文化遗产，是也门清真寺最集中的地方。宰比得距前线仅有数公里之遥，如果该地有任何文化遗产被损毁，都将是民众、社区和全人类的损失。那么对于潜在的战争危险，国际社会，尤其是“深受影响之国家”的国家实践，将进一步论证本文所拟议的国际习惯法是否正在形成，并最终得以确立。

需要注意的是，虽然这一拟议的国际习惯法在形成后，将为原属国追讨在战争期间被非法掠夺的文物提供法律依据。但在实践中，文物追索和返还仍面临一系列其他法律问题，如所有权的证明、掠夺事实的证明、诉讼时效的抗辩、相关法律的适用等问题。另外，依据国际法惯例，通常认为公约对其生效前发生的文物劫掠和非法出口没有溯及力。比如，2018年4月，英国坎特伯雷拍卖行不顾中国国家文物局和中国民众的严正抗议和强烈谴责，执意将一件疑似中国圆明园流失的珍贵文物以数百万元人民币价格拍出。虽然中国国家文物局通过多种渠道与该拍卖行进行沟通，要求终止对上述文物的拍卖和宣传活动，但该拍卖行以该拍卖“受英国法律保护”为由拒绝撤拍。其原因在于，无论是《海牙公约》及其议定书，或者1970年《公约》，都对其生效前发生的文物劫掠和非法出口没有溯及力，因此也不能要求现持有人归还可疑的文物。虽然这些法律问题将影响返还的诉求最终是否能得到法院的支持，但需要说明的是，这些问题和本文所讨论的国际习惯有关联之处，但也应区别对待。