导论

每一种科学都使用某些方法和研究范式，以获得它所提出的那些问题的答案。那么，法科学使用了哪些方法呢？本书所称之“法科学”（Rechtswissenschaft）是指这样一种科学，它是在某种特定的、历史地形成的法律秩序框架中并以这种法律秩序为基础来致力于解决法律问题，也就是习惯上所称之法学（Jurisprudenz）。其他学科——如法史学和法社会学——也致力于研究法。顾名思义，法史学诉诸历史学的方法，法社会学则运用社会学的方法。但是，更为狭义上的法科学，亦即法学，是怎样一种情形呢？

距今百年左右，曾经有这样一个时代，对当时的法学家而言，下述事情并不存在疑问，即他们拥有某些方法来解决法律案件以及研究整个现行法，并相信就这些方法所应面对的那些要求而言，他们的方法比起其他学科的方法毫不逊色。然而今日的情况与以往不同。有人已在谈论“法学思想中确定性之丧失”[1]，认为方法的选择具有任意性，想要满足于只是“可辩护的（vertretbaren）”或“能够达成同意的”答案，而不是在认识上精确允当的答案；这些法学家甚至将社会科学视为唯一的、他们可以期待从中得到对自身而言重要的知识的科学。这些观点背后已然隐含着下述认识：法律判断中——例如判断某一特定行为是“过失”行为——一再地注入了价值判断。同样，当法官思量是否采用类比推理时，当法官“衡量”相互对立的法益或利益时，甚或法官考虑生活关系的新发展、新变化——较之以前，法官要更为频繁地这样做——之时，他们都要以价值判断为基础。而按照业已根深蒂固的看法，价值判断是无法进行科学审查的，因为其不像事实判断那样建立在感知基础上能通过观察和实验来证实；由此价值判断可能只是判断者个人确信的表达。假如在推理链条中包含了一些以价值判断为基础的前提，那么逻辑上正确的推理过程也不能确保得出内容正确的结论。此外，人们否弃了长久以来居于支配地位的观点：法如果不是全部，至少也是绝大部分可以在制定法（Gesetzen）中发现。而只要人们还抱持这种观点，那么法律人应该满足于将经由“恰当”解释的制定法适用于具体个案的法律解释方法，并最终满足于从给定的法律素材中形成并运用法学概念的方法。然而我们今日已经知晓，大部分制定法都是在持续不断的司法裁判过程中通过具体化才获得其最终形态，进而适用于具体个案；而且很多法学原理是借由司法裁判才找到进入现行法的途径。故而，法的发现无论如何不能归并到制定法的适用中。法学方法论必须考虑这些认识。

但这并不是说，遵循一定方法的程序对法律人而言纯属多余，也不是说迄今为止被使用的方法已经全部变得不堪使用[2]。在我们的法律生活中，制定法一如既往地扮演着重要角色。当案件事实符合法律规定时，法官必须将制定法适用于该案件。否则，制定法将很快不再“奏效”，也无法完成其在国家中的管控任务。因此法官仍需要解释制定法，因为这种解释应当使立法者想要表达的或规定的东西发挥作用，而这些东西是立法者以理性的方式考虑规则之目的和被调整的事实关系后想要表达（规定）的，所以解释者在这种情形下不可以任性地和随意地解释。法官的裁判不可以被不假思索地接受，特别是当裁判中被注入价值判断之际；我们必须审查它们与其他裁判以及公认的法学原理是否相符，它们是否“与实际情况若合符节”。但如果我们不重视一定的方法上的要求的话，这些任务全都无法达成。关于价值评价、解释以及对人之行为的多种多样的适当阐明（比如将其解释为意思表示、同意或放弃）等行为，有种科学概念认为只有在逻辑学和数学领域，或者只有借助经验可以证实的事实才能对其做“恰当”的陈述，这种科学概念不仅对法学，而且对其他精神科学（Geisteswissenschaften）来说可能都太狭隘了，这些学科同样涉及对人之行为的解释和阐明。本书将指出，法学同样也发展出了“价值取向”的思维方法，这些方法使得设身处地领会既有的价值判断并对其进行转译成为可能，而且使得那每每都被重新要求的价值判断至少在某些界限内能够以既有的价值判断为导向。就此而言，价值判断是可审查的，并且可以为一种理性的批判所通达。当然，人们必须放弃这种想法，即认为以这种方式获得的结论可以在可靠性和精确性上达到数学证明以及一种被精确实施的测量所达到的同等的程度。尽管如此，法学仍然可能是一种科学，是一种指向知识之获得的有计划的活动。人们与其不假思索地将一种对于其他学科可能是恰当的（狭隘的）科学概念套用到法学之上，进而因其不能满足此一概念的要求而否定法学获得知识的能力，“倒不如尝试由法的特质出发来确定法学的特征”[3]。

从法的特质出发来确定法学以及在法学中运用的法学方法、思维方式的特征，这就要求对法学的研究对象有更详尽的认知。事实上可以轻易指出，任何法学方法论都取决于它赖以为基础的对法的理解。“法”是一种极为复杂的对象，不仅不同的单一学科研究它，哲学也研究它。没有法哲学，法学方法论根本无法自足。例如，方法论根本不能回避下述问题：法官是否只需“正确”适用既定规则，或者是他还应该努力做出一项“正当”的案件判决；进而，我们又从何判定一项裁判“正当”与否呢？无论如何，因为法学也涉及文本的理解，例如对制定法、法官的判决、私人的合同以及意思表示等的理解，因此对于法律人理解这部分内容的活动，诠释学这种关于理解的理论也还将具有重大意义，即便不是唯一决定性的。另一方面，如果想掌握法律工作中展现的思维方式，人们就必须密切追寻其运思轨迹。只有借助司法裁判与法教义学提供的大量实例，人们才能充分理解、审查，并且在实务上应用法学方法论的见解。因此作者不得不带领读者不时在不同的法学领域之间进行思维切换，就此，读者须要有一点耐心。读者被期待不仅是被动的接受，而且能跟作者一起思考。

此外，还需要对历史部分多说两句。作者原本设想，将现在第一部分第五章作为开端，概览法学方法论当前的研究状况。在计划推出的简缩的学生版中，就是这样安排的。但为了更全面地理解问题，我们需要回顾这门科学过去180年的历史。那些学术巨擘，如萨维尼（SAVIGNY）、耶林（JHERING）和赫克（HECK），还有奥斯卡·比洛（OSKAR BÜLOW）和欧根·埃利希（EUGEN EHRLICH）、凯尔森（KELSEN）、宾德尔（BINDER）以及拉德布鲁赫为当下提供了广为传播，但经常只是被简单重复的思想起点。虽然这些思想起点之间差异极大，但却有一个相同的问题贯穿其间。这一问题围绕着如下方面展开：法的效力概念与法的实证性概念；法的规范性与法的实然关联性（Seinsbezogenheit）；立法、司法以及学说在法的形成中的作用；科学概念。确实，由于新的问题不断涌现，导致统观这些问题的工作一再被推迟。但是，总体而言，经常是下意识的，这一问题的连续性是令人非常吃惊的[4]。这一问题是由事物本身所引起的，因此读者不应当对其视而不见。同样，我恰好选择萨维尼作为开端并非偶然。虽然这么做显得仿佛在萨维尼之前没有法学方法[5]，也没有人对这些法学方法进行过任何科学研究[6]似的，实际并非如此。在萨维尼之前不久，蒂堡，这位萨维尼在民法典论战中的著名对手，就已经出版了关于法律解释的思虑精微的著作[7]。但是，萨维尼的法学方法论首先开启了与（近代）自然法思想决裂的进程；他不仅反复阐释其方法论思想，还身体力行用于实践；即便有人反对这种方法论，但它仍然对19世纪整个法学界产生了持久的影响[8]。