奥塔·魏因贝格的“制度的法律实证主义”

[1]参见罗塔克尔（ROTHACKER）：《精神科学导论》（Einleitung in die Geisteswissenschaften），第2版，1930年，第190页以下；对实证科学概念影响的专门论述参见恩斯特·冯·希佩尔（ERNST V.HIPPEL）：《机械的法思维与道德的法思维》（Mechanisches und moralisches Rechtsdenken），第196页以下。

[2]关于边沁对后期耶林和赫克的利益法学的影响的讨论，参见科英发表于《法哲学与社会哲学档案》的文章，1968年，第69页以下；普莱斯特：《耶林作品中的人格、意志与自由》，1982年，第397页以下。

[3]参见拉伦茨论托马修斯的论文：“伦理与法”（Sittlichkeit und Recht），载于《德国哲学中的帝国与法》（Reich und Recht in der deutschen Philosophie），1943年，第一卷，第202页以下；埃里克·沃尔夫：《自然法学说的问题》（Das Problem der Naturrechtslehre），第三版，1964年，第137页以下。

[4]关于法学实证主义不同变种的研究参见奥托（OTTO）：《法实证主义》（Der Rechtspositivismus），1976年版。

[5]参见科英：《法哲学基础》，第4版，1985年，第59页以下，该处讨论了法学实证主义的相关立场以及其后果。

[6]韦尔策尔（WELZEL）：《刑法中的自然主义与价值哲学》（Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht），1935年，第2页；肖恩菲尔德：《法学基础》，第63页及第524页。

[7]布鲁斯因（BRUSIIN）：《论法学思想》（Über dsa juristische Denken），1951年，第156页以下。

[8]对此凯尔森在他的一篇文章中有非常清晰的说明，参见凯尔森：“什么是正义？”（“Was ist Gerechtigkeit？”），1953年。

[9]韦尔策尔：《刑法中的自然主义与价值哲学》，1935年，第2页；维亚克尔：《近代私法史》，第563页，（在注释16—18中）作者指出“自然主义的”道德理论和法学理论与尼采的“权力意志”有一定关联；埃里克·沃尔夫：《法学巨擘》，第623页以下。

[10]19世纪的实证主义奉行因果-机械论的世界图示意义上的严格的决定论。在当代这种世界图式不断衰减为统计学上的合法性。

[11]本书德文第六版删除了第五版中此处的一句话：科学的任务就是发现特殊规律，这种规律已经非常接近决定论了，按照这种规律就能“解释”事实进程。——译者

[12]参见拉伦茨1929年的一篇论文“法的适用问题”（1967年再版时增加了后记）；亨克尔（HENKEL）：《法哲学导论》（Einführung in die Rechtsphilosophie），第二版，第543页以下；以及《马克里克祝寿文集》（Festschr.f.MARCIC），1974年，第63页；里费尔（RYFFEL）：《法哲学与国家哲学的基本问题》（Grundprobleme der Rechts-u.Staatsphilosophie），第371页以下。

[13]厄尔特曼的带有心理学倾向的法律行为基础理论与温德沙伊德的“前提”学说的联系并不是偶然的。

[14]这些理论主要见于比尔林（Bierling）：《法的原则理论》（Juristische Prinzipienlehre），五卷本，1894至1917年间出版；以及《法学基本概念批判》（Kritik der juristischen Grundbegriffe），两卷本，1877年、1883年出版。

[15]以下引用比尔林的《法的原则理论》时只标明卷数和页码，引用其《法学基本概念批判》时标明《批判》以及卷数和页码。

[16]奥托同样如此，参见奥托：《法律实证主义》，第59页。

[17]本书德文第六版删除了第五版中此处的一句话：问题仍是，既然认为宪法规范不能（直接）被确认，那么如何为法规范的效力要求找到基础—这是一个比尔林的出发点无法回答的问题。——译者

[18]本书德文第五版此处的表述是：“比尔林已经离康德和黑格尔哲学的基本观点很远了，同样与萨维尼或普赫塔的法学理论相去甚远。”——译者

[19]本书德文第六版删除了第五版中此处的一句话：但二者并无联系，因为心理学意义上的法学理论与形式的“规范逻辑”的法学理论之间存在非常明显的矛盾，凯尔森的法学理论与实证主义法学二者拥有共同的精神基础。——译者

[20]这个演讲在1848年被翻印成书出版。现有的版本由科学家图书协会1956年出版。关于基尔希曼生平的介绍参见斯丁策-兰德斯贝格埃里克（STINZING-LANDSBERG）：《德国法学史》（Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft），第三卷，第二分册，第737页以下；维亚克尔：《私法史》，第415页；以及拉伦茨的文章：“论法学作为科学的必要性”（Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft），柏林，1966年。

[21]由奥托·冯·基尔克（O.V.GIERKE）于1889年在其著名的文章中提出的。

[22]《民法典草案与德意志法》（Der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht），1889年。

[23]安东·门格尔（A.MENGER）：《民法与无产阶级大众》（Das Bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen），1890年版，最新的版本是由科学家图书协会在1968年出版。相关评论参见维亚克尔：《近代私法史》，第457页。

[24]参见海希尔（REICHEL）为《哈里·朗格文集》（Schrift von HARRY LANGE）所写的名为“多变的耶林”（Die Wandlungen JHERINGS）的序言中的激烈批评（1927年）。对耶林在精神史上的地位的评价，参见W.普莱斯特：《耶林作品中的人格、意志与自由》，1982年，第1页以下，第41页以下，第148页以下，第295页以下，第358页以下，第397页以下。

[25]《法学的戏谑与严肃》（Scherz und Ernst），第10版，第54页和第57页。

[26]此处所引用的第一卷是1893年的第3版；第二卷是1886年的第2版。

[27]埃里克·沃尔夫对耶林作了非常激烈的批评（《法学巨擘》，第651页）。他批评耶林“不停改变他的基本观点和表述方式”，而且提到耶林的学说缺乏概念的清晰性——时而将目的理解为纯粹的事实，时而理解为心理的或者社会心理原因，时而理解为法的内在意义——，而且“专横地处理文化遗产”，“有时几近粗野”，此外，其理论的构建风格本能地导致混乱。这些批评切中肯綮，即耶林完全是其时代的孩童，这个时代处在突如其来的狂暴之中，为新出现的诸多问题所困——例如已经开始在人类生活中扮演重要角色的自然科学和技术的意义问题、“工业革命”所导致的阶级问题以及由此衍生的社会问题——，而且尚无能力在精神上把握这些问题。在这个时代，人们盲目地拾起传统思想中他们相信尚能适用的部分，并同样盲目和仓促地抛弃了其中那些实际上不应被放弃的部分。耶林的思想无疑是伟大的，他如此坦率地指明新的方向；他的局限更多的是源于时代，而不是他自身造成的。克里斯蒂安·赫费（CHRISTIAN HELFER）也对耶林提出了相当严厉的批评，对此可参见他的论文“当代社会学判断下的耶林的社会分析”（JHERINGS Gesellschaftsanalyse im Urteil der heutigen Sozial Wissenschaft），载于维亚克尔和沃尔斯莱格主编的《耶林的遗产》，第79页以下。耶林后期带有社会学倾向的作品吐露了他的想法，正如他所说，“一个艺术家的本性知道如何将摇摆在两个极端之间的观点和无恶意的矛盾协调起来。”

[28]关于重心从作为“创造性的人格”的个体（《罗马法的精神》）转移到社会、集体的后果，参见W.普莱斯特，前引书，第304页以下；关于耶林的社会概念与黑格尔的社会概念的比较，参见普莱斯特，前引书，第316页以下。

[29]这两个观点被后来的利益法学所继受。重心从立法者个人的自由决定转到作为真实的参与人的社会之上，这相应地要求研究构成立法之“原因”的利益——赫克（HECK）的“发生学的利益理论”；坚持制定法信仰的观点相应地主张，法官只能从制定法本身摄取决定性的价值标准，而不能诉诸法的超制定法的基础，例如“事物的本质”、（制定法本身并没有规定的）法伦理原则、自然法或者法理念。

[30]关于耶林对价值问题的态度的讨论，参见维亚克尔和沃尔斯莱格（WOLLSCHLÄGER）主编的《耶林的遗产》一书中刊载的兰格梅杰（LANGEM-EIJER）的文章，见于该书第127页以下。

[31]参见肖恩菲尔德：《法学基础》，第519页；维亚克尔：《近代私法史》，第453页。埃里克·沃尔夫说道，从偶在论和“社会有机体”的权力发展角度解释法的做法，“虽然启发了法学批判和法的新发展，但同样破坏了法秩序和法思想的伦理基础”（前引书，第654页）。耶林没有预料到对法的完全去伦理化的终点就是制定法沦为权力政治的纯粹的工具，法律人沦为“执行权力的技工”。

[32]赫克主要的方法论著作有：《制定法解释与利益法学》（Gesetzesauslegung und Interessenjursiprudenz），载《民法实务档案》，第112期，第1页，后文引用时简写为GA；《法的获得的问题》（Das Problem der Rechtswinnung），1912年，后文引用时简写为RG；《概念形成与利益法学》（Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz），1932年，后文引用时简写为B；另参见《债法概论》（Grundriß des Schuldrechts）（1929年）的附录文章“概念法学与利益法学”（“Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprudenz”），以及《民法实务档案》第122、173、142、129以及297期刊载的赫克论文。

[33]参见刊载于《赫克、吕梅林以及A.B.施密特祝寿文集》（Festschr.f.HECK，RÜMELIN，u.A.B SCHMIDT）上的文章“利益法学理论中的概念和建构”（Begriff und Konstruktion in der Lehre der Interessenjurisprudenz），1931年，第60页。

[34]“帝国法院与利益法学”（Reichsgericht und Interessenjurisprudenz），载于《帝国法院成立纪念文集》（RG-Festschr.），第一卷，第161页；“利益法学去向何处去？”（Wohin führt die Interessenjurisprudenz？），1932年；“转向生活的法学”（Die Hinwendung der Rechtswissenschaft zum Leben），1939年；“变迁中的法学”（Die Rechtswissenschaft im Umbau），1950年。

[35]主要是在《物权法概论》（Grundrissen des Sachenrechts）和《债法概论》两本书中。

[36]RG，第1页，B，第31页，第51页。

[37]本书德文第六版删除了第五版中此处的一段话：所有或者几乎所有科学都力图以其知识价值和实践影响“生活”——这方面自然科学比起经济学、社会学或者法学不遑多让；能使一案与其他案件都得到“科学”处理的只有方法，其通过对客体和条件的认识来达到这一目标。很可能从根本上讲，服务于“生活”并不是法学特有的标志，赫克目光犀利的追随者几乎毫无争议地将其称为“早期的方向”，但是另一方面，这并不是说法学方法只有这一个特点。——译者

[38]参见刊载于《赫克、吕梅林以及A.B.施密特祝寿文集》上的文章“利益法学理论中的概念和建构”，1931年，第72页。

[39]米勒-埃尔茨巴赫（MÜLLER-ERZBACH）对此说得很清楚：“通过广泛的因果性思考能在各个领域找到坚实的基础，能获得客观的知识材料并将法学提升为对原因的研究”。参米勒-埃尔茨巴赫：《变迁中的法学》（Die Rechtswissenschaft im Umbau），第15页。对此的批评意见参见胡伯曼（HUBMANN）的文章，载《民法实务档案》，第155期，第92页；恩吉施：《导论》，第187页；维亚克尔：《近代私法史》，第568页。

[40]本书德文第六版删除了第五版中此处的一句话：不仅仅是立法者的动机，它总是以这种或那种方式被调整。——译者

[41]科英在1968年发表于《法学与社会学哲学档案》上的文章中指出，“利益法学”的基本思想、甚至术语已经由爱德华德·伯内克（EDUARD BENEKE）（在1830年出版的《边沁文集》的导言中）提前准备好了。

[42]赫克的法理论将其内在前提建立在哲学的实证主义基础上，对于这一点本人在1937年发表在《民法实务档案》第143期的文章中进行了说明（见第271页以下）。另参见维亚克尔：《近代私法史》，第575页，以及肖恩菲尔德：《法学基础》，第516页。

[43]O.布鲁斯因：《论法学思想》，第124页，注释54。

[44]维亚克尔做了类似的判断，同前引书；费西勒（FECHNER）：《法哲学》第29页和第35页的脚注41。

[45]参见刊载于《赫克、吕梅林以及A.B.施密特祝寿文集》上的文章“利益法学理论中的概念和建构”，第67页。

[46]同上书，注释1。

[47]GA，第232页，脚注357。

[48]类似的效果在德国几乎不比FR.惹尼（FR.GÉNY）的作品《实证私法的解释方法与法源》（Méthode d'Interprétation et Sources en Droit Privé Positif）在法国发生的影响小。但必须强调的是，惹尼的社会学法学理论在德国与早期利益法学是有区别的：前者不仅将法律人的目光引向社会事实，而且同时要求法律人在原则的光芒下评价该事实，这些原则是人类的“道德本性”给定的。（特别参见第2版，第二卷，第88页以下）。这种理论将法本身献祭，只听命于事实，被称为“虚无主义的学说”（第98页）；他反对如下命题：“正义的原则高于事实的偶然性”（第101页）。道德原则指明了法律解释的方向；对事实的观察和事物的本质能够补充所有原则的内容（第104页）。关于惹尼的介绍参见菲肯切尔：《法的方法》，第三卷，第403页以及第639页。

[49]该演讲的题目是“法律获得问题”。

[50]本书德文第六版删除了第五版中此处的一句话：我们稍后将会看到，相当多的法学概念来源于法的实践经验，这种经验使得为该种关系设立某种规则成为可能。——译者

[51]载于《司法中的生活》（Leben in der Justiz）选刊上的一篇文章“法学方法”（Juristische Methode），第8页和第11页。

[52]这种观点具有典型性，借助它，赫克反对用“价值法学”名称代替“利益法学”的名字（B，第50页）。过去，他为此而捍卫利益法学与耶林之间的联系，“改革运动从根本上要追溯到他的首创精神”。耶林将利益作为基本概念，“并没有提到价值判断”。但另一方面研究者必须“查明规则中的立法者的价值判断”（正是赫克为因果研究保留的是，立法者被视为“构成原因的利益”的概括标记！），相反“只有在例外情形下，法官才做价值判断”。反而是斯托尔想给予“价值法学”这一名称以优先权。（《祝寿文集》，第67页，注释1；第75页，注释5）。不过很明显这仅是术语上的区别，而不是实质上的区别。

[53]他的学说与惹尼的学说的根本区别（参见惹尼书，第55页，注释2）在于他的学说将作为科学概念的实证主义当做基础。这在这一点上特别清晰，即惹尼反对实证主义的观念，“绝对的正义”只能是纯粹信仰的客体，完全排除掉后，保留的必然是“科学的地平线”（第二卷，第98页）。

[54]相关批评参见宾德尔载于《商法总论杂志》（ZHR）第100期的文章，第4页以下。

[55]斯托尔：《祝寿文集》，第81页；也见于第87页；此外赫克：《债法概论》，附录1，第1小节。

[56]斯托尔，同上注，第80页。

[57]赫克：《债法概论》，附录1，第3小节。

[58]赫克：《债法概论》，第1页。

[59]赫克：《债法概论》，附录1，第3小节。

[60]斯托尔：《祝寿文集》，第90页。

[61]与此相反，施海尔（SCHREIER）同样观察到了一种概念与体系的二元体系，将从“价值判断和意志决断”而来的体系称为“内在体系”，而将赫克所谓的“外在体系”视为“认知判断”的体系。参见施海尔：《制定法解释与法律行为解释》（Die Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschäfte），第25页。

[62]赫克的意思是借助自然科学采用的典型的说明方法——图示法，像地图一样描述之前研究获得的山脉系统（B，第151页，注释1）。对此可以说，始终流动的生活关系不可能像山脉系统那样处于静止状态，而且法的“内在体系”首先是以一个只有在法理念中才能被发现的连续的意义整体为前提的，这种体系不是由法学给出，而是始终处于发展中、反复被“扬弃”的过程中。

[63]奥尔特曼（ÖRTMANN）对此正确地进行了强调。参见奥尔特曼：《法学中的利益与概念》（Interesse u.Begriff in der Rechtswissenschaft），第42页以下。

[64]菲肯切尔认为利益法学的重要性“不在于其理论意义”，而在于“其在实践中的凯旋”。参见菲肯切尔：《法的方法》，第三卷，第380页。

[65]在法院判决中的表现，参见胡伯曼发表于《民法实务档案》第155期的文章，第88页。

[66]参见本书第四章，第二节。（值得注意的评价参见帕洛夫斯基（PAULOWSKI）发表在《新法学周报》（NJW）第58期上的文章，第1561页。*

[67]新康德主义西南学派：新康德主义（德文：Neukantianismus英文：Neo-Kantianism）泛指19世纪后半叶德国哲学界出现的以“回到康德去”为口号，试图复活和重新解释康德哲学的哲学思潮。奥托·李普曼在1865年出版的《康德及其模仿者》标志着新康德主义的兴起。新康德主义的共同之处是试图通过复活和解释康德的有关理论来建立自己的理论体系。它们之间的差异往往表现为从不同角度出发来利用和重新解释康德，由此分出多个不同的学术流派，主要代表是马堡学派（die Marburger Schule）和西南学派（Südwestdeutschen Schule，又称海德堡学派）。马堡学派的建树主要在科学哲学领域，试图为数学和自然科学乃至人类的普遍经验找到逻辑根据，代表人物是柯亨（Hermann Cohen，1842—1918）和纳托普（Paul Natorp，1854—1924）。他们站在康德主义的立场反对心理主义（Psychologismus），坚持“存在不受心理支配的事物”，认为这一点可以被“数学在教材中不依赖于主体而存在”这一简单的事实证明。与此相对应，认识也不单单只和主体相关联。他们的学说推进了对于认识论和逻辑问题的研究。而西南学派（海德堡学派）的代表为文德尔班（Wilhelm Windelband，1848—1915）与李凯尔特（Heinrich Rickert，1863—1936）。他们主张理解康德就是要超越康德，强调人文科学与自然科学的差异，着力阐发有关具有普遍意义价值的学说。他们的价值哲学对法学领域关于价值问题的讨论产生了重要影响。到了20世纪20年代，新康德主义逐渐退潮。——译者

[68]本书德文第六版删除了第五版中此段后面的一段话：尽管如此，我们还是认为，从利益法学进步到价值法学是不可避免的。如果法学想要认真地克服其曾经赖以为基础的实证主义的话，它就必须实现这种进步，在实证主义之上形成了利益法学以及其他类似的发展方向——如自由法运动和社会学法学。这一酝酿已久的新转向到今天还在继续推进——它已经在德国法哲学发展的叙事中准备好了最新的一章——，其不可避免地要改变对“概念法学”的评价，利益法学曾经不公正地对“概念法学”作出了几乎完全负面的评价。——译者(https://www.daowen.com)

[69]关于耶林与叔本华的关系参见普莱斯特，前引书，第20页以下，第228页，第245页，第300页以下。

[70]《自由的法发现与自由法学》（Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft），第5页。

[71]同上书，第28页。

[72]同上书，第29页。

[73]这也是马克斯·兰普夫的基本思想。参见兰普夫：《制定法与法官》，1906年。

[74]所有形式概念法学的敌人想用这个措辞作为集合名词，例如在卡尼希的博士论文：“自由法运动25年”中所出现的那样，其实意义不大。坚信制定法存在“漏洞”的人不限于“自由法运动”的追随者，例如斯坦普（STAMPE）所著《自由法运动》（Die Freierechtsbewegung）（1911年，第25页）所设想的那样。当人们想用一个光彩照人的措辞指代一种特定的、科学上被严肃接受的方向时，它在最短的时间里适应了这种表达，比起任何推导式的、理性促成的个案判决，它强调意志、感觉或者“直觉”的优先地位，因此法官不是“直接”从制定法提取判决，而是在头脑中深思熟虑，参照自己的法律感觉。要界定“自由法运动”与其他类似思潮，例如利益法学或社会学的法发现方法之间的分界线是很困难的，而这一困难是由于“自由的法”这一术语的模糊性带来的。“自由法学者（Freirechtler）”基本上就是放任一个人干他喜欢干的。对这一困难的讨论参见穆恩克（MOENCH）：《在通向当代方法论途中的自由法运动的方法论探索》（Die methodologischen Bestrebungen der Freirechtsbewegung auf dem Wege zur Methodenlehre der Gegenwart），1971年，第14页以下。

[75]《为法学而斗争》（Der Kampf um die Rechtswissenschaft）。这位作者反而非常的温和：《从自由法运动的前史说起》（Aus der Vorgesċhichte der Freirechtsbewugung），1925年。更早的有：《论正确的法的学说》（Zur Lehre vom richtigen Recht）（1909年版，主要是批评施塔姆勒的观点）；《法学与社会学》（Rechtswissenschaft und Soziologie），1911年；《法的定义》（The Definition of Law），剑桥，1958年。大多数的文章以及几篇更早的文章都能够在TH.乌尔滕贝格（WÜRTENBERGER）在1962年汇编的选集《法学与社会学》中找到（《弗莱堡人的法与国家法手册》（Freiburger Rechts-u.Staatswissenschaftl.Abh.），第19卷）。

[76]《书面司法与法官国王》（Schreibjustiz und Richterkönigtum），1907年；《建构法学的常见危害》（Die Gemeinschädlichkti der konstruktiven Jurisprudenz），1909年；《法学的文化斗害》（Juristischer Kulturkampf），1912年；《自由法学派意欲什么？》（Was will die Freirechtsschule？），1929年。这里挑选的作品是出版于1965年的《正义的科学》（Gerechtigkeitswissenschaft）（福尔克斯（FOULKES）主编，阿图尔·考夫曼（ARTHUR KAUFMANN）作序）。不用奇怪，这位作者经常口无遮拦地批评他那个时代的法学，当然也招来无所顾忌的反批判。阿图尔·考夫曼所作的有节制的判断值得赞同。

[77]赫尔曼·伊赛（H.ISAY）：《法规范与裁判》（Rechtsnorm und Entscheidung），1929年，第56页。

[78]同上书，第18页和第25页。

[79]对伊塞之学说的评论，参见尼尔维滕伯格（NIERWETBERG）的文章，载《法哲学与社会哲学档案》，1983年，第529页以下。

[80]这一句话在德文第五版没有，是第六版新加的。——译者

[81]伊塞前引书，第94页及下一页以及第154页以下。

[82]参见福斯特霍夫：《法与语言》，第27页。福斯特霍夫有保留地部分赞同这一观点。维亚克尔将伊赛称为“有节制的自由法学派追随者”，见《近代私法史》，第581页，脚注58。

[83]恰当的评价参见穆恩希，前引书，第165页：“对他们而言，所有不能掌握形式-逻辑的方法的，都是非理性的”。也参见鲁普对当代法学中“自由法学”以及类似思潮中肯的批评，见鲁普：《当代行政法理论中的基本问题》，1965年，第190页以下。尽管都是反对意见，但阿图尔·考夫曼总体上对其还是表示了肯定，参见考夫曼：《自由法运动——生机勃勃或是已经死亡？》，载于《变迁中的法哲学》，第251页以下。

[84]参见赫克：《制定法解释》，第230页以下；《法的获得》，第25页以下；《概念形成》，第9页及第105页；斯托尔：《赫克等人祝寿文集》，第70页；米勒-埃尔茨巴赫：《利益法学去向何方？》，第5页以下，第125页以下。

[85]利维：《法源的概念》，第44页。

[86]梅尔茨：《民法实务档案》，第163期，第335页。

[87]利维，同前注，第45页。

[88]有关这种社会学方向以及其在法社会学中的限度的分析，参见许费尔：《法社会学》，1974年，第183页以下，第211页以下。

[89]马克斯·韦伯（MAX WEBER）在《科学理论论文集》（Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre）（1922年，第403页以下）的一篇名为“逻各斯”（Logos）的文章中提出了“理解社会学”的概念。他将社会学看作是理解为人的行为、更宽泛意义上的社会行为的“意义（sinnhaft）”的科学，并由此对这种行为的“过程和后果进行原因性解释”（参见《社会学的方法基础》（Methodische Grundlagen der Soziologie）中的阐述，前引书，第503页）。韦伯将人类的行为指称为“意向性的”和“可理解的”，当其要么是目的导向的，要么是指向对一行为（与相应的其他行为）的理性权衡（前引书，第416页）。这里的“意义”意指行为（个别场合的事实行为或者集体场合中的“平均的和近似的”行为）指向的“主观的”意义，区别于某种“客观的”意义，观的”意义，如在“教义类的学科——法学、逻辑、伦理、美学——中要研究的意义”（第503页；另参见《经济与社会》（Wirtschaft u.Gesellschaft），第4版，第一分册，第1页，第一章，I，1）。从上述阐释可知，韦伯最终也将社会学视为科学，其任务是研究因果关联。但因为在这一人类的自主行为（Sichverhaltens）领域，行为指向的意义是一种“原因性的”事实，因此社会学主要将这种事实纳入考察视野，并服务于“理解的方法”之目的。参见弗里茨·罗斯（FRITZ LOOS）：《论马克斯·韦伯的价值理论与法学理论》（Zur Wert-und Rechtslehre MAX WEBERs），1970年，第17页以下。他认为，尽管韦伯的经验社会学方法论是“实证主义科学概念的客观理念为导向”，但这种理念“通过将本质上始终被理解为主观意指的意义包含在经验研究领域”而超越了自身。关于韦伯对主观-意欲的意义与客观-有效的意义的严格区分，以及基于此对法社会学与法教义学的严格区分为下述批评提供了线索，即A.V.斯尔廷（A.V.SCHELTING）在《马克斯·韦伯的经济学理论》（MAX WEBERs Wissenschaftslehre）（1934年）一书中对韦伯批评施塔姆勒的批评（第400页）。在我看来，斯尔廷在苛责韦伯在其独特的方法工作（不是其历史社会学的分析本身）中以及相应地对施塔姆勒的批评中，“倾向于否定（规范的，尤其是法学的）意义构成中内在意义脉络的意义”。因为事实上，“人类有效的社会行为和现实的社会关系类型都是通过理念的要素（规范的观点）而确定和形成，其在纯粹意义构成的包罗万象的非现实关联中有其起源，而且只能从其被理解”。一种“理解社会学”——许费尔，前引书，第186页以下，第211页以下认为这是社会学的“理解的-后建构的”方向——必须将法律制度和法结构类型客观的意向性作为社会生活的同构性事实包含在内。

[90]正如埃利希所说，普通法理学一般都热衷的“建构”同样服务于这种目的。参见埃利希：《法律逻辑》（Die juristische Logik），1918年，第66页以下。

[91]本书德文第六版删除了第五版中此处的一句话：后者要么是裁定个别法律争议，要么是设定法院应当以之为据进行个案裁判的规则。——译者

[92]许费尔也持同样观点。参见许费尔：《法社会学》（Rechtssoziologie），1974年，第57、117、132诸页。

[93]埃塞尔的批评很正确，“法不仅是冲突的裁判标准，还是——并且首先是——健康的社会关系、生活秩序的规则”。参见埃塞尔：《法与国家基本概念引论》（Einführung in die Grundbegriffe des Rechts und des Staates），第117页。亦可参见埃利希文章：“自由的法发现与自由法学”（Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft），第9页。

[94]参见费西勒：《法哲学》，第265页以下。

[95]埃利希：《法律逻辑》（Die Juristische Logik），1918年。

[96]可比较第312页。

[97]同上书，第163页。

[98]《法科学的批判》（Kritik der Rechtswissenschaft）前言。

[99]同上书，第7页以下，第71页以下。

[100]同上书，第46页以下。

[101]同上书，第75页。

[102]《法学思考的瓦解》，第78页。

[103]《法学思考的瓦解》，第82页。

[104]同上书，第82页以下。

[105]同上书，第90页。

[106]同上书，第184页及下一页。

[107]凯尔森讨论这一命题的著作非常多，荦荦大者有：《国家法学的基本问题》（Hauptprobleme der Staatsrechtslehre），1911年（后文引用时简写为H）；《论法学方法与社会学方法之间的界限》（Über Grednzen zwischen juristischer und soziologischer Methode），1911年；《一般国家学说》（Allgemeine Staatslehre），1925年；《法学与社会学的国家概念》（Der juristische und der soziologische Staatsbegriff），第2版，1928年；《纯粹法学》（Reine Rechtslehre），1934年，第1版，1960年，第2版（后文引用时简写为RR）；《何为正当性？》（Was ist Gerechtigkeit？），1953年；“什么是纯粹法学？”（Was ist die Reine Rechtslehre），载《吉奥科美迪祝寿文集》（Festschr.f.Z.GIACOMETTI），1953年，第143页（后文引用时简写为FG）；据截至1959年汉斯·凯尔森出版物年表，“纯粹法学”位列其中编号483。关于纯粹法理论现在的状况参见瓦尔特（WALTER）发表于《法理论杂志》（RTH）第一卷，第69页的文章。批评意见参见埃里克·考夫曼（ERICH KAUFMANN）：《新康德主义法哲学批判》（Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie），1921年；W.约克尔（W.JÖCKEL）：《汉斯·凯尔森的法学理论方法》（H.KELSENs rechtstheoretische Methode），1930年；S.马克（S.MARCK）：《法哲学中的实体概念与功能概念》（Substanz-und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie），1925年；恩斯特·V.希佩尔：《机械论与道德的法学思想》（Mechanisches und moralisches Rechtsdenken），1959年，第15页以下，第180页以下；鲁佩特·霍夫曼（RUPERT HOFMANN）：《逻辑的与形而上的法律关系：论汉斯·凯尔森的法学概念》（Logisches und metaphysisches Rechtsverständnis，Zum Rechtsbegriff HANS KELSENs），1967年；卡尔·莱明格（KARL LEIMINGER）：《纯粹法学的问题》（Die Problematik der Reinen Rechtslehre），1967年；W.谢尔德（W.SCHILD）：“纯粹法理论的两个体系”（Die zwei Systeme der Reinen Rechtslehre），载《维也纳法哲学年鉴》（Wiener Jahrb.f.Philosophie），第四卷，1971年，第150页。马尔科克试图抨击纯粹法与（被凯尔森否弃的）本体论的自然法理论之间的关系，参见雷内·马尔科克（RENÉ MARCIC）文章，载于《奥地利公法杂志》（Österr.Ztschr.f.Öffentl.R.），第11卷，第395页；第13卷，第69页。后收录于《宪法正当性与纯粹法学》（Verfassungsgerichtsbarkeit und Reine Rechtslehre），1966年。

[108]在“什么是正当性？”一文中，凯尔森进一步解释道：“如果我们能从人类知识的历史中学到什么的话”——法是这种历史的成果（第40页）——，“那就是试图通过理性的方法找到一种对所有正当行为都绝对有效的规范，这种努力是注定徒劳无益的，也就是说，不可能存在使相反行为变得正当的规范”。但很可能，“正当性”不是规范，而是一种范畴，用以建构某种规范的意义？

[109]本书德文第六版删除了第五版中此处的几句话：凯尔森的阐述是可理解的，因此也是完全合乎逻辑的，如果人们将该观点建立在实证主义的科学概念之上的话。正如我们所知，这就将任何形而上学、实质的伦理学和价值学说排除在法学之外了。一方面，他所承认的“科学”，只能是建立在经验之上的因果科学。另一方面，他又承认逻辑和数学是关于实体的以及关于数字的“纯粹形式的”学问。——译者

[110]凯尔森经常受到这种攻击，而且据我看他，永远无法避免这项攻击。参见埃里克·考夫曼：《新康德主义法哲学批判》，第31页；西格弗里德·马克：《法哲学中的实体概念和功能概念》，第28页；拉伦茨：《当代法哲学与国家哲学》，第二版，第46页。特别精到的评论参见汉斯-路德维希·施莱贝（HANS-LUDWIG SCHREIBER）：《法律义务的概念》（Der Begriff der Rechtspflicht），1966年，第144页；他认为，纯粹法学认定从实然无法推出应然，这一论断终结了事实（Faktizität）。对凯尔森的实然与应然二分法的批判亦可参见温克勒（WINKLER）的文章，发表在《法学理论杂志》（Schrift Rechtstheorie und Erkenntnislehre），副刊第一卷，1979年，第177页以下。

[111]奥斯维·拉辛恩（OSVI LETHINEN）着重批评，凯尔森没有定义“应然”这一术语的做法。他认为，这一定义是必不可少的，因为“凯尔森主张的区分是否存在”依赖于这一术语的意义。参加奥斯维·拉辛恩：《法学基础的建构》（Zum Aufbau der rechtlichen Grundlagen）（赫尔辛基，1951年），第62页。莱明格相信凯尔森所使用的“应然”概念可以做出不少于18种的解释。参见莱明格，前引书，第63页以下。对此进一步的评论，参见霍夫曼，前引书，第23页以下。德莱尔（DREIER）正确地指出，“人们可以将应然的概念追溯到康德，同样是在其被应用于实在法之时，应然概念与道德的或理性法的约束力的概念不可分离地结合在了一起”。见德莱尔：“法学中的论辩与诠释”（Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz），载于《法理论杂志》，副刊第一期，第96页。由此凯尔森的基本规范理论，“与其解释的意图相反，都面临着要解释如下问题，即实在法的道德或理性法的效力基础和认识基础何在？”

[112]对此问题富有启发性的阐述参见S.马克：《法哲学中的实体概念和功能概念》，第73页以下关于“法学与理解社会学”的讨论。

[113]对凯尔森解释理论的批判，参见贝蒂：《哈佩祝寿文集》（Festschrift für RAAPE），1948年，第383页以下；《解释学通论》（Allgemeine Auslegunslehre），第629页以下；纳维亚斯基（NAWIASKY）：《一般法理论》，第149页；鲁普：《当代行政法理论中的基本问题》，1965年，第193页（注释284）；莱明格，前引书，第82页以下；克雷（KREY）：《刑法中的制定法保留条件研究》（Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht），1977年，第121页以下。类似的反对凯尔森的意见，参见莱斯（LESS）：《论法官法的价值与本质》（Vom Wesen und Wert des Richterrechts），1954年，第7页以下。凯尔森对美国法律实证主义的影响参见菲肯切尔：《法的方法》，第二卷，第334页以下。

[114]第5版此处还有一段话：“与此同时尚存在另一条路径，可确保法学的特质以及其作为科学的特点。不是从预先假定的科学概念、即实证主义的科学概念出发，人们首次不偏不倚地承认，“存在”一种法学方法推导而来的知识，数百年以来在欧洲大陆——即便不总是取得令人信服的成果——这种知识仍然被实践着。正如康德将其伦理学建立在“纯粹理性的事实”之上，他将这种事实视为伦理法则的经验中给定的（参见康德：《实践理性批判》，第一部分，Ⅰ，1，§ 7，注释：“人们能够将基本法则的意思称为理性的事实……不是经验的，而是纯粹理性的单一事实，借此理性预示了自己作为立法的本源。”），故而，人们能将这种法学中、精神科学中存在的“事实”，作为科学学说的基础，这种科学学说追问此类“事实”的“可能性条件”，并从这些问题出发“批判性”地透视科学的方法。这就是“新康德主义”哲学的问题意识和路径（参见宾德尔：《法哲学》，第LI页以下，第836页以下。在那里这一问题被清晰地表达。现今类似的表述参见帕洛夫斯基：《法学方法论》，边码278。），这种哲学作为科学的方法论具有多个维度，特别是海因里希·李凯尔特坚持不懈地要求精神科学的方法独立性。在20世纪的头十年中，这种哲学在德国法哲学中引起了极为强烈的反响，并对法学方法论产生了持久的影响。”——译者

[115]第七节全部是德文第六版新增加的。——译者

[116]魏因贝格（O.WEINBERGER），克拉维茨（W.KRAWIETZ）：《后继者与批判者镜像中的纯粹法学》（Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker），1988年。

[117]唐纳德·内尔·麦考密克（DONALD MAC CORMICK）、奥塔·魏因贝格：《制度法律实证主义基础》（Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus），1985年；奥塔·魏因贝格：《法、制度与法政治》（Recht，Institution und Rechtspolitik），1987年；《规范与制度》（Norm und Institution），1988年；也参见迈耶尔-马利（MAYER-MALY）、奥塔·魏因贝格、斯特拉斯尔（STRASSER）主编：《法作为意义与制度》（Recht als Sinn und Institution），1984年；克拉维茨、迈耶尔-马利、奥塔·魏因贝格主编：《法思考的客观化》（Objektivierung des Rechtsdenkens），1984年。

[118]《规范与制度》，第109页。

[119]同上书，第110页。

[120]同上书，第125页。

[121]《制度法律实证主义基础》，第35页。

[122]《法、制度与法政治》，第149页。

[123]《规范与制度》，第79页。

[124]同上书，第217页。

[125]同上书，第218页。

[126]《规范与制度》，第219页。

[127]同上书，第186页。

[128]同上书，第187页。