规范内涵与效力结构
不管是师法利益法学，或者是以马克斯·舍勒和尼可莱·哈特曼的价值哲学为出发点，价值评判法学的追随者都习惯于将实际利益和权力关系，与立法者或法官作价值判断时取向的理念性价值或价值标准相对峙。这种对峙区分是由新康德主义提出并广为人知的，其建立在应然与实然、价值领域与事实领域的严格界分之上。据说，这种区分即便不是终局尺度，但没有它，法学在实践中将不足以应对其面临的问题。不过，不应过分夸大这种区分的作用，以至于仿佛可以在不考虑应然规范应适用的实然关系的情况下，就可以确定应然规范的内容。这种方法是不可行的，对此世所公认。海因里希·亨克尔[55]本人是价值哲学的追随者，却也详细讨论法在本体论-人类学的以及文化的-社会的既存状态，齐佩里乌斯[56]则论及法的事实相关性以及法“原则上受事实约束”。他强调，“在很大程度上，法是根据自然的和社会的关系来确定其内容，这些关系是由法律调整的或是与法秩序有关联的”。同时他又强调，“应然规范不能由事实中被推导而出”。他对如下“事物本质”概念持怀疑态度，如果这种概念声称，在事物的结构中“包含有应当被践行的正当标准”[57]。恩吉施[58]也只愿意采纳如下意义上的“事物本质”概念：作为法律价值判断和调整“对象”的“既存状态”；他拒斥任何此类概念，即主张被调整的生活关系已经内在地预定了某种法律思想的概念。因此不能从被调整的生活关系的事物结构中推导出任何规定或者对规范问题的具体决定。但这却是弗里德里希·米勒所要求的，他认为这是法官所承担的规范具体化任务的一部分。
米勒不认为应然与实然、规范与规范所涉及的事实处于严格的对立关系。他穷根究底地追问“关涉个案的规范具体化的一般结构”[59]，在此他认为，“具体化”不意味着将现有规范浓缩，使其“更加具体”，而是“寻求可据以对待决案件作出裁判的规范”[60]。用他自己的话来说就是：“这个概念不是指将现有的普遍的法律规范收窄适用到具体案件上，而是指在解决某一特定案件的范围内，创造出一项普遍的法律规范”[61]。米勒一再强调，存在于制定法中的规范、“规范文本”，并非最后的个案裁判可以引以为据的规范，其不是“裁判规范”，而只是形成裁判规范的出发点。裁判必须与规范文本相一致；规范文本构成规范具体化可能性的边界。米勒认为，这是基于合宪性要求而得出的结论。此外，“规范是不完备的和不能直接适用的，它的意义只有在具体化之后才能完备”[62]。一直要等到进入法律论证程序，规范文本才取得其意义，也只有在这时才能形成裁判的要旨[63]。
米勒进一步说明，将被塑造出来的法规范是由两种要素组合而成：“规范领域”和“规范方案”[64]。“规范领域”是“有关法规范在主题上有关联的”事实[65]，换句话说，由可能与规范相关的生活事实的片段构成的。规范方案则是借助解释规范文本而得到“调整标准”[66]。至于这两种要素如何结合而形成规范，则仍旧不清楚。显然，米勒思考的是一种“目光来回往返游走”的方法，首先游走于案件事实与有关的规范文本之间，其次是游走于借助于前一步骤而被压缩了范围的案件事实与相关规范之间。之后，裁判者就能形成适当的规范。最后，这种方法的“重点在于，裁判者的目光游走于从规范领域和规范方案中拟就的法律规范以及个别化的案件事实之间”[67]。
如下说法是有道理的，即存在于制定法中的规范要能被适用，必须经过澄清与精确化，这正是法官应做出的贡献。但这并不是说，法官应该自己形成裁判案件时的适用标准。规范解释不允许如此，情况不同则另当别论。法官不应该只为当前案件寻找规范，而必须将现有规范依其认为“正确的”方式适用到每件由其负责裁判的案件上。按照米勒的观点，裁判始终是以法官自己塑造出来的规范为基础，因此法院适用的法都是“法官法”[68]。这种主张总体来看是站不住脚的。司法对形成被适用的法规范的参与是不能否认的，但在我们看来，米勒过分低估了立法对被适用规范的参与程度。
上述评论同样适用于拉尔夫·克里斯滕森有关制定法约束的文章[69]，他主要从语义学的角度对弗里德里希·米勒的思想进行了进一步的发挥。克里斯滕森同样将规范适用设想为将个案涵摄于普遍性的规范之下，而不是对规范作进一步补充或具体化的过程。他正确地认识到，只有在这种过程中，法官才能履行其任务，故而认为，个案所归属的规范必须由法官自己形成。制定法中的规范、规范文本只是裁判活动的起点。除少数例外，规范文本大多过于不确定或多义，以至于不能直接将个案涵摄于其下。为了裁判个案，必须先形成一更严密的规范、“裁判规范”，这种规范将表现在法官的判决要旨中，只有借助它，个案才能被判决。他认为，相信“作为裁判要旨的法规范已经存在于规范文本之中”[70]是错误的。很明显，克里斯滕森是以弗里德里希·米勒的观点作为立论基础。在他们眼中，裁判要旨并非简单存在于规范文本中，而是必须借助法官才能被拟定出来[71]。但是他们在此都犯了个错误，即规范适用不能仅凭单纯的涵摄来完成。
如果制定法文本并非法官据以作成裁判之规范，那它有什么意义呢？克里斯滕森对此问题的答复是：法官裁判必须“可归入”立法者制定的规范文本中。这种归入必须“依宪法要求的方法标准加以审查”[72]。这项答复的意指为何仍晦暗不明。如果它是想说，法官虽然不受制定法文本的约束，但仍然必须遵守制定法文本的各原则，则法官仍间接受到制定法约束。那么这种说法又与其坚决否认制定法文本有任何约束力的态度几乎不能相容。(https://www.daowen.com)
阿图尔·考夫曼的出发点则是，法规范所指涉的生活关系是一种其自身已经被结构化的现实，因其是一种人与人之间的关系，故而已经内在地包含了意义。他是在一个精微广博的哲学理论框架，即本体论框架中发展出上述观点的，这种本体论哲学见于亚里士多德、托马斯·阿奎那传承的哲学传统，也见于黑格尔开启的哲学传统[73]。按照这种传统的理解，“应然”与“实存”或“价值”与“事实”并非两个截然分离的领域，相反，二者在规范“实定”之前就相互联结、彼此关涉，思考时必须相互“符应”。因此“事物的本质”[74]就成为关键概念，而此一意义上的“事物本质”概念却是同属新康德主义阵营的恩吉施和齐佩里乌斯皆不愿运用的概念。在考夫曼看来，所有立法和找法行为都是致力于使应然与实然“相互符合对应”。但这项工作不能通过逻辑演绎推理的方式来完成，而是只能通过类推的方法来进行[75]。因为规范与案件事实二者从未完全一致，经常只是在意义上彼此相似。法律的意义并非像传统的方法论假定的那样，“存在于抽象的，因此意义相当空洞的法律概念中”，毋宁说人们必须“追溯到比较直观的、相关的具体生活关系”。如果不对照被评判的生活的“本质”、意义，就绝无可能查明“法律的意义”[76]。考夫曼所指的生活关系的“本质”乃是内在于生活关系的意义或价值，其应与法律所指涉的意义或价值“彼此符合对应”。“只要我们由‘事物的本质’出发来思考，我们就必然同时触及案件事实与价值，由此，我们经验到实然与应然之间不可分割的‘结构交织’”[77]。
不过，“事物的本质”指向的是一种类型的思维方式。因为类型是“事物中的相对比较具体的-普遍的东西”[78]。相对于抽象的-普遍的概念，类型“不能被定义，而只能被描述”，其“不是封闭的，而是开放的”，它“能被意识联结，继而使人意识到其意义脉络”。在法律层面，类型被证明是“法理念与生活事实之间的中介，所有法律思想最终都环绕在这个中介周围：它是规范正义与事实正义之间的中介”[79]。对于立法者而言，类型是既存给定的，“他的任务就是描述类型”。如果立法者试图以概念来尽可能精确地把握典型的生活事实，那么司法裁判“为了能妥当地应对生活现实，就必须再度突破这些概念”。然而，这将立即开启一个“逆向的进程”，并最终实现对概念定义的重新“改良”，但“改良”的定义很快就会又显得过于狭隘。所以在法的现实化过程中，我们所做的是“法律概念持续不断地重复闭合、开放以及再次闭合的过程”[80]。这是因为“我们不可能将类型无所遗漏地概念化，故而在寻找具体的法律规范时，我们必须一再诉诸法律所意指的类型，诉诸类型赖以存在的原型理念”。
考夫曼自己还提出[81]，法律认知“始终是一种类比认知”，这一观点似乎与“当今对法的理解以及法学知识尖锐对立”。在《类推与“事物本质”》一书第二版的后记中[82]，考夫曼探讨了刑法上的类推禁止。这一探讨并不是想质疑类推禁止的命令，而是主张这里不应是禁止作者所理解的广义的类比推理的思考方式，而只是禁止作大范围的类推适用，也就是说，“要在类推中划出边界”。从其立足点来看，这一观点的逻辑是完全连贯的。但在此必须特别注意，考夫曼将类推意指为所有规范适用的基础，这与通说以及本书所理解的“类推”全然不同。一般认为，“类推”意味着一种将两事件相互比较的程序。比较过程要考察的是：两事件是否表现出足够多的共同点[83]使我们在法律类推适用场合，将相同的法律效果赋予它们，尽管二者彼此间还是有差异的。因此，在通常说的法律类推适用中，两个生活事件被相互比较，其中一个可被归属于法定构成要件之下，而另一个（似乎）没有被规制到；但如果两者间有足够的相似性，那么在并且仅仅只在法律效果的赋予这一点上，后者应该与前者相同处理；两个案件事实的“类似性”正当化了赋予二者相同法律效果的做法。刑法上的类推禁止就是指的这种意义上的类推。与此相反，考夫曼所说的“法学上的类推思考”指的不是两个案件事实的比较，而是案件事实与规范构成要件之间的比较，对他而言，这里重要的是：规范所意指的意义内容与案件事实所表现的意义内容是否一致。这种意义内容并非自始确定，而是在相互比较的过程中才显现出来并被认识，进而人们才能判断，该案件事实与相应规范究竟是符合还是不符。故而，不应也不能将二者完全等而视之；与任何类推一样，只可能有满足“符应性”要求的充分一致。关于必要的一致性的程度这一问题，必须在每个类推中作个别价值判断——如稍后将说明的那样，法律类推同样如此。总之，考夫曼所理解的类推思考，也是一种价值取向的思考方式。
在我看来，考夫曼的主张与弗里德里希·米勒的一样含有正确的内核，但当他将这些内核普遍化时，他无疑走得太远了。的确存在一些典型的，即以相似方式一再重现的社会关系，例如婚姻与家庭、尊卑亲属关系、师生关系、所有权关系（“非技术意义上”的归我所有）以及契约关系等，这些关系本身已经包含特有的意义，因而已经负载了秩序的基本特征，于此，诉诸“事物本质”不仅是可能的，而且在一定界限内是正当的。但是，也存在无数与此不同的规范，这些规范或是涉及为特定目的而创设的机制，或是涉及“自生自发”的交易形式或社会事实（例如当今社会的“环境污染”），调整这些关系的规定并未被内含于这些生活关系本身。此类规范不是源自本身已包含意义和价值内涵的现实事物，而是附着（herangetragen）在一些尚未完全被规制的事实之上，或者是创造出与其相应的社会构造物来。至于类型，事实上是一些以类似——但并非总是以相同——方式出现的生活现象，这些现象与应适用于其的规定是不可分割的。立法者必须接受既存的类型，即便他仍可更具体地规定，甚而尝试重新界定类型。试图以概念的定义方式来把握类型必然无果而终。考夫曼的下述主张是正确的[84]：“语言上的极端精确只能以内容及意义上的极端空洞为代价”。这是过度抽象化不可避免的后果。因此只有当法官遵循类型思考时，才能期待“贴近生活的”判决。有些人主张，相比于以概念形式来形成构成要件（并结合涵摄技术）的方式，类型思考不太能保障法的安定性；这种看法只在一定条件下是正确的。考夫曼正确地指出，司法裁判在经过一段时间后会突破过分狭隘的概念；但却会产生司法失控的危险[85]。