作为解释之继续的法官之法续造

专注于法律实践的法学的首要任务是进行制定法解释，但绝不仅止于此。人们越来越认识到，无论制定的有多仔细绵密、深思熟虑，制定法仍然不能为所有属于该制定法调整范围、需要调整的案件提供解决方案，换句话说，制定法不可避免地“有漏洞”。同样，法院填补制定法漏洞的权限被承认也已久矣。因此法学的重要愿望之一就是为法官提供一些方法，使法官能够借助这些方法以正确的，并且为他人所理解的方式完成此项任务。有时，法官的法续造不仅是填补制定法漏洞，而且是接受一些新的法律思想并进一步发展它们，这些思想大多数情况下在制定法中只是已经隐隐绰绰地被体会到，因此其通过司法判决的现实化已经超越了制定法原初的计划，或多或少修正了它。不言而喻，这种“超越制定法的”法续造也必须与整体法秩序的主导原则协调一致，经常正是通过法续造的努力，才使得这些原则能在比制定法所规定的更广阔的范围内获得适用。

不过，制定法解释与法官的法续造不应被看成本质截然不同的两种活动，而应被视为同一思维进程的不同阶段。这就是说，即便法院自己多半不是有意为之，但只要它是第一次的制定法解释或偏离了以前的解释，那么这一由法院进行的简单的制定法解释就已经是一种法续造了。另一方面，超越解释边界的法官的法续造也总是运用广义上的“解释”方法。我们已经认识到，狭义意义上的解释之边界是可能的文义范围的极限；如果在一定方法指导下的法续造虽然逾越了这一边界，但仍在立法者原初计划范围内、制定法自身目的范围内，就构成漏洞填补，即制定法内在的法续造（Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung）；如果法续造逾越了这一边界，但仍在整体法秩序的框架和主导原则范围内，则是超越制定法的法续造。尽管这三个阶段之间无法划出泾渭分明的界线，但其各自都有自己典型的方法，故仍有必要区分三者。此外，因为法官无权拒绝裁判，因此他有解释制定法的义务，而且如果制定法有漏洞，他还有在个案中填补漏洞的义务，反之，只在有特别重大的事由要求法续造时，法官才会决定从事超越制定法的法续造。

我们之前已指出，一项借助司法裁判而被改变的解释，在性质上已经无异于法续造。如果人们可以设想，新解释将被嗣后的司法裁判所维持，因此也能在法律生活中被遵守的话，则无论如何就属于这种情况。我们也反复强调过，在个案裁判中，通过司法裁判具体化须填补的标准即意味着一次法续造。就如下意义而言，法院对制定法规定进行的第一次解释就已经是一次对制定法规范的“续造”了：即它在数个文字上可能的意义中选择了一个其认为在这里恰当的意义，由此排除了原来存在的不确定性。当然，解释者的意图不是为了要续造规范，而只是希望认识并表达规范文本中已包含的意义。只想将“被正确理解”的文本中已经意指的东西表达出来，这正是解释者的典型姿态。他无意剔减，也无意增添，而只想让文本自己说话。然而，文本只对以正确方式向其提问并能理解它的语言的人说话。我们知道，在某种程度上，任何解释都是理解的主体的创造性产出。在超越狭义意义上的解释边界的法续造中，如果主体明确意识到了这一点，那么主体的创造成分就会增高。但是在单纯的解释中已经有了创造性的成分。二者只不过是在程度上不同而已。因此解释似乎能够无裂隙地延续到被主体明确意识到了的、作为开放的法续造第一阶段的漏洞填补中。因此下列事实就不令人奇怪了：在很大程度上，在解释中发挥作用的标准，特别是立法者的调整意图和目的以及客观的目的论的标准，对于制定法漏洞的填补也具有决定性的意义。正是以这种方式，解释几乎无裂隙地延续到开放的法续造阶段[1]。

在那个将法与制定法、制定法与立法者的意志等同起来的时代，人们抱持一种工具主义的法律观，或者认为法的安定性和司法裁判的可预见性重于实现正义的法律观，因此倾向于将法官的权限限制在制定法解释上，否认法官有进行超越制定法的法续造的权限[2]。在19世纪，基于“法律拒绝之禁止”的立场，由法院填补制定法漏洞的必要性原则上已被承认[3]。但也不乏由于高估概念思维以及基于法秩序“逻辑上的封闭性”，因而断言法秩序无漏洞的言论。及至本世纪初，利益法学和自由法理论起而反对这种观点。漏洞概念的重要性在于：只有表明制定法有“漏洞”存在时，人们才会承认法官有法续造的权限。故而，漏洞概念承担了下述任务：划定法官可以进行法续造的边界[4]。然而，由于近来法院要求的法续造权限越来越大，而且根据形势发展来看，也必须提出这一要求[5]，由此导致漏洞概念日益扩张。如果不想抽空漏洞概念的内涵，就应当放弃将法官的法续造权限局限在漏洞填补范围内的做法，正如最高法院实务上长久以来已经做的那样。超越制定法的法续造已经不再仅仅是漏洞填补，对其还必须运用其他标准，这些标准不再仅从制定法中获得，还要从作为意义整体的法秩序中获得。关于这类标准的获得，尤其可以参考基本法的规定范式（《基本法》第20条第3款）：行政与司法应受“制定法及法的约束”。由范式的表达方式可知：“制定法”与“法”尽管不是对立的关系，但法的意义内涵显然大大超过制定法。(https://www.daowen.com)

学说上对前述规定范式的意义有许多争议[6]。联邦宪法法院对此的意见如下[7]：“传统上法官受制定法约束，这是权力分立原则并且因此也是法治国原则的重要构成部分，其在《基本法》中的表述形式被修改为：司法受‘制定法和法’的约束。根据普遍的意见，这是对狭隘的制定法实证主义的否弃。这种表达形式可以维持下述意识：一般而言，制定法与法在事实上经常叠合，但并不是必然如此，也不是始终如此。法并不等同于书面制定法的总体。相对于关于国家权力的实证规定，还可能存在其他的法，它们源自作为意义整体的、合宪的法秩序，能够对书面的制定法起到校正作用；司法的任务是发现它并在判决中落实。”联邦宪法法院还指出，法官的任务和权限是创造性地发现法律，无论如何，在基本法的效力下，这一点原则上是无可非议的。根据它的观点，最高审级的各法院自始就应该主张这项权限，而立法者甚至应该明确指定最高审级法院的大评议委员会承担续造法规范的任务。在某些法律领域，如劳动法领域，“因为立法滞后于社会发展的潮流，司法裁判已经发挥了特别重要的作用”。问题只在于边界，“这种创造性的法律发现必须顾及基于法治国之理由而绝不可放弃的一项基本原则，即司法裁判应受制定法约束”。鉴于前述说明，我们可以省却繁复引证各最高审级法院的观点的麻烦，总体而言，它们都主张拥有如下权限：“通过将立法者预先确定在法秩序或者普遍的价值秩序中的、可实施的一般性法条进行展开”的方式从事法续造[8]。前联邦最高法院院长霍伊辛格在1968年3月30日的离职致词（我手中的是讲话的打印稿）中强调，制定法赋予联邦最高法院两项特殊的司法裁判任务：捍卫法的统一性和担纲法续造。捍卫法的统一性要求对于同类事件须做相同处理。法官要能经得起自己的检验，“唯有当我们今天在这一个案中认为正确的东西，在明天和后天仍然经得起考验，也就是说持久地在我们的法秩序中被整合为一体。作为法官，我们并不想僭取立法权，但是我们同时也非常清楚地意识到，在这一范围内，仍为法官进行创造性的司法、提升我们的法秩序保留了令人愉快的广阔空间”。

然而，如果法官法续造的结果要想能依据现行法秩序被正当化为“法”，就必须在一定的方法的引导下陈述理由。因为如果没有理由，则法院事实上在僭取不属于它的权力。法院从事法续造的宪法权限的边界何在的问题，有关法院超出固有的解释的边界，乃至超越制定法内部的漏洞填补的边界进行法续造的问题，凡此种种都与法续造在方法论上的根据的问题密切相关。