法学对于法律实践的意义

第五节  法学对于法律实践的意义

毫无疑问,法学首先应当承担实践任务。因为在法典化的国家,制定法不仅必须被一再解释,也必须要进行“漏洞填补”,并且还要适应变动不居的环境;此外,由于复杂性升高,对法律的可概观性及规范间的相互协调之需求也相应增加;最后,因“平等原则”,也就是正义的思想提出了避免价值评价矛盾的要求;法学的实践任务由此而生。通过处理由制定法和法院判决中获得的素材,法学努力在现行法及其基本价值的框架内,获取解决法律问题的具体标准,并借此对法律案件做出裁判。我们之前曾提及,法学要作出有关现行法的陈述,对此我们要补充如下:这些陈述首先是要获得裁判标准,这些裁判标准可以转换为法律案件的裁判。借此,法学想帮助实务工作者,特别是法官及行政公务员,他们必须在具体环境中做出与法秩序要求协调一致的决定。实务工作者受到必须做出决定的强制,因此不能等到问题在教义学中被彻底讨论并取得令人信服的答案之后再做决定。即使理由尚不完全充分,他也必须“冒险”决定;就此而论,他的决定不可避免地会包含部分“决断(Dezision)”的成分。不过,他至少应当尽可能地依据法律上的论据来支持其决定——因为他受到忠实于“制定法与法(Gesetz und Recht)”的宪法性要求的约束。这包括:在解释及补充制定法时,他应该运用法学提供的知识及被普遍认可的法学方法”[119]。另一方面,就法学是一种科学而言,产生了一项要求:法学应以诠释学上容许的价值导向的思维方法来解释并确证其陈述,相反,无须禁止有根据的价值判断和决断。教义学家不像实务人员那样受到必须做出决定的强制[120],他不仅有权利,而且在某些情况下甚至有义务认同,按照现有的认知水平,现行法并未提供令人满意的解答,而且当教义学者遇到除了建议修改制定法规则之外就别无他法消除的缺陷时,他也经常做此主张。

法教义学与法律实践,尤其是法院实践之间的关系是一种独特的交互关系。一方面,教义学为法律实践提供了许多裁判标准,它们常被引用,有时被修正,有时也被误解。另一方面,司法裁判为教义学提供了大量的“素材”,从这些素材中法学才能发展出新的标准。从本质上讲,司法裁判比教义学更重视个案的联系,更加强调尽可能地追求“个案正义”。而教义学家显然更看重案件的普遍性和典型性。即便如此,法官也明白,他据以裁断某一案件的标准必须能适用于所有同类案件。然而,作为裁判基础的裁判标准,其意义及作用范围并不总是直接体现在裁判中。通常情况下,为了认识哪些是具有决定性的考量以及司法裁判选择的方向是什么,必须深入地分析现有依据或者比较大量的判决。这又是教义学的工作。在此,下述事实几乎就是大家不言而喻地默认的前提:法院的判决即便在说理上是有缺陷的,但是也包含了某些正确的东西,也就是说判决结果是“合理的”,并(为此也)根据实在法进行了说理。这项被视为职业假设的前提并不是总能被证实,但经常也得到证实,因此目前仍然是以此项假定为前提来开展工作。当然,教义学也会对司法判决作出不无严厉的批判,于此,成见与自负有时也会令人不快地膨胀起来。但总体来看,双方相互学习的意愿在今天显然比以前要高。事实上,一系列法概念和裁判标准的发展或后续发展都是以司法裁判与法教义学的共同合作为基础的,而这些法概念和裁判标准恰好是今日现行法的“牢不可分的组成部分”。

故而,司法裁判过去相当迅速地采纳了施陶布的“积极侵害债权”的理论,并坚持至今。它也接受缔约过失理论,并继续完善,而教义学则又通过再次熟悉司法裁判继续扩充此学理[121]。此外,司法裁判还采纳了期待权、具有保护第三人效力的契约、较新的不当得利理论(给付型不当得利的优先地位)[122]、对《德国民法典》第181条作目的论限缩等学说。以司法裁判为起点发展而来的理论则有:民法中的客观的-类型化的过失标准及表见代理。它们同样也被教义学接受并继续加以发展。重要的是:我们的最高法院在裁判理由中会详细讨论教义学的研究成果,即使其最终作出了不同的判决。如此一来又再次促进了双方的对话交流。

法学对于法律实践的意义不仅止于为司法裁判提供帮助。其最重要的任务之一是:发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题,借此促成司法裁判或者立法的改变。通常,当新的社会事实出现、根据补偿性正义的要求、出于保护经济上的弱者或防止危险的观点需要出台新的调整规则,新的法律问题就会随之而产生。新发生的法律问题并不总是立刻就被洞察到,而常常是在一段相当长的时间内都被置于并不切合其特质的价值观念之下。例如,在很长一个时期中,人们都在过错推定的观念之下来处理危险责任,直到如下认识得以贯彻:这种责任乃是某种损害风险分配的特殊形式。对于技术时代到来导致的高风险,司法裁判一方面以下列方式来应对:课以新的“交往安全的义务”、限制《德国民法典》第831条规定的“免责证明”事由、改变损害赔偿诉讼中举证责任的分配(依危险范围分配举证责任);另一方面也以扩张契约责任(契约上及前契约的说明及保护义务、具有保护第三人效力的契约)的方法来应对。而进一步保障受害者获得补偿的措施,例如引进责任保险或者其他的预防性保护措施则需要制定法的规定。这些都越来越清楚地表明,仅凭传统的手段、过错原则及损害的完全赔偿原则(“全有或全无的原则”)不能获得令人满意的解决方案。而拟定新的解决方案尤其需要法学的参与。

在立法的准备工作中,法学有三方面的任务:其一,将有待解决的问题作为法律问题清楚地呈现出来,并且指出由此而产生的关联事项;其二,它必须与其他学科,特别是经验性的法社会学合作,研拟出一些与现行法相适应的解决建议,供立法者进行选择[123];第三,它必须在法律措词表达上提供帮助。在拟定解决建议时,尤以法律比较方法始终发挥着重要作用。例如,在一般损害赔偿法、消费者保护、一般人格权保护等法律领域中进行法律改革,特别是那些今天必须超越内国法框架来调整的法律素材,诸如商业结社、有价证券、著作权等法律领域,如果缺乏比较法的研究,几乎是不可想象的。为此,对实际效果的研究、为此而引入经验性的社会研究、对“法律事实”的深入讨论,都是必要的,但法学的参与同样不可或缺。法学从来都不只是“司法裁判的科学”,而是始终以如下工作为己任的科学:将法律政治上的要求表达出来,并且为立法者研拟新的建议[124]。为了实现这个目的,法律人也一再进行法律事实的研究,并且为此也利用社会学的方法,诸如统计调查或者以机关、社团为对象的调查问卷等。然而,为了将所获得的认识转化为法律建议,其仍然需要应用法学的全部手段所提供的精确知识。

法律人通常严格区分基于“现行法(de lege lata)”与基于“将来适当的法律(de lege ferenda)”所做的陈述。此种区分仍应被坚持。并非所有法律政策上值得向往的结论都能进入现行法的框架,并通过方法上确实可靠的解释以及法的续造而成为现实。此外,对于多种不同生活领域有广泛深远影响的法律问题,立法者只有在获得必要的宏观认识之后才能给出他的解决方案。法官不应该剥夺立法者对此类问题的决定权。因此在对现行法进行解释性续造,或者当其前提条件具备时[125]从事超越制定法的法续造时,只有在严格的界限内考虑法律政策的观点才是合法的。对购买者或产品利用人因不能认识的产品瑕疵而受到的损害,产品制造人是否应负危险责任的问题,司法裁判保留了一定的空间,依我之见,此种做法是正确的。当产品制作人显然应该承担责任时,司法裁判也仅限于推定产品制造人有过错[126]。直到1989年12月15日的《瑕疵产品责任法》,不考虑制造人过错的制造人责任才被创造出来,而只有当制造人能证明,其并未将产品投入流通,或者可以认定制造人将产品投入流通时,产品并无该瑕疵,制造人才能免责。司法裁判开启的进程,最终由立法来完成。

即使将来司法裁判中的相当大一部分工作将由电脑代替人工来进行,对司法裁判的进一步发展来说,法学的参与仍然不可或缺。只要制定法仍然以日常生活语言写就,其就仍然必须解释,即便其被转译成电脑语言时,仍须对电脑提供适当的解释。而且因为不能预见所有的案件情形,规定的解释仍然可能发生新的疑义,这就需要再次给电脑发出新的指令[127]。解释的任务不会被取消,只会转移到其他地方。同时,电脑也不可能自动地确定“漏洞”存在,并且提供——事先并未输入其中的——欠缺的规则。即便有可能在制定法中以精确的符号语言来代替日常生活语言,只应用这种符号语言来定义概念,由此使解释变得多余,可是诉讼当事人的事实陈述、证人证言及其他诉讼参与人将仍然只能广泛地应用日常生活语言。将法院所确认的案件事实,从日常生活语言转换为电脑语言时,解释的问题将再次出现。因为案件事实的描述将包含很多的变量,这些变量是电脑中有限的符号语言储备无法完全涵盖的。而正是这种新情况层出不穷的案件事实的变化可能性,使得有必要对现有的规范解释反复进行审查、修正和继续发展。即使将电脑应用到最低的层面(纯粹涵摄)上,也不可能改变上述情况。只有在大量案件是以相同方式出现,并且个案的特殊情况、细微差别、阶段性的过渡情况以及未预见到的案件要点都不产生影响的场合,才有可能用之前已经输入关于全部有关案件的指令的电脑来取代裁判个案的法官。这类案件的数量在不断膨胀,但是另一些案件类型也在大量涌现,对这些案件不仅需要作一般判断,也要求作个别化的及类型化的判断。法学的任务依然是:发展出一些标准,其以一般评价观点及原则为导向,能兼顾案件或类型的特点,借此使得有弹性的判断成为可能。