法学理论及其可检验性
许多法学构造常具有“理论”的构型；对此只需回想一下针对因物的瑕疵产生的契约解除问题所提出的“回复说”和“修正的契约说”就够了。只有当“真实的”构造未有定论时，人们才会用“理论”一词；如果已有定论，人们就不需要使用“理论”一词。另一方面，“理论”的提出也不只是用来解决法学构造的问题。在契约承受的“理论”中，首先涉及的是它与制定法的兼容性问题，其次涉及这究竟是一种三方契约还是应类推适用《德国民法典》第415条第1款。而有些理论也涉及法律原则，确证其效力，指出其适用领域和可适用的“典型”案例，阐明其具体化及其边界，例如卡纳里斯关于信赖责任的理论。这些理论不关注或不太关注“外部的”概念体系，而是更关注法的“内部”体系及其发展出来的部分体系，例如信赖责任体系。还有一些理论涉及两种法律领域（例如公法及私法）的界分，或者涉及探讨概念（例如违法性概念）在规范结构中的功能，这又取决于体系关联和规则体的目的。因此，很难详细说明法学“理论”应当如何理解。可以确定的是：“理论”的建构、批判及辩难乃是法学的主要工作，也几乎总是涉及体系的形成。德莱尔[30]界分了至少七种法学理论，但我认为其中的所谓“解释理论”如果只是对个别法条或术语应如何（恰当地）解释的建议的话，则可以排除其理论的资格。此外，接下来的讨论主要是涉及构造、概念形成和外部体系等问题的理论。
这里我就省却导论式的介绍，而直接援用德莱尔对学术理论的定义[31]。按照德莱尔的观点，学术理论是由许多彼此间具有推导关系、并且至少满足逻辑连贯性要求和可检验性要求的陈述所构成的体系。因为法学理论涉及的是有规范性适用效力的陈述，故而由此推论出来的语句，除了要求其陈述的正确性外，还要求其具有规范性的适用效力。陈述之间应满足逻辑连贯性、无矛盾性的要求，这一点无须多说。德莱尔正确地指出[32]，在规范理论中不仅要求逻辑上无矛盾，而且还要求评价上无矛盾。无论如何，这一点都适用于涉及法律原则的发展理论、法的内部体系理论。成问题的是另一要求：“可检验性”。法学理论是否像自然科学理论，可以审查其（作为陈述体系的）正确性，亦即其是否可证实或证伪，以及如果可能，应如何证明？这里我们又一次面对下述问题：法学对它自己的陈述能否主张其（在正确的认知的意义上的）正确性，如果可以，其根据何在？这里我们先假设：无论哪种法律理论无论如何不是仅从确定的公理出发的逻辑推导——如果是这样，就不需要有可检验性的要求，只需要满足逻辑上的连贯性要求就足够了——，反而与自然科学一样，其陈述都不是仅以演绎方式就能获得的。
这里最好先介绍一下自然科学的理论，而对于这个目的而言，在当代作家中，波普尔可能是最有资格的一个。波普尔认为（自然科学的）理论最初不过是一个“突发奇想（Einfall）”，是一种猜想（Vermutung）；就此而言，理论的最初构想“既不能也不需要做逻辑分析”[33]。我们只须回忆一下耶林对其缔约过失理论发展过程的陈述，我们将不得不同意波普尔的观点也适用于法学理论，需要说明的是，能“突发奇想”——自然科学理论中也同样如此——的前提是对相关问题进行了长期的思考，而对迄止当时的实践解决方案的不足之处的感觉激发了这种思考。但是这种“突发奇想”还不是科学上确定可靠的知识。首先需要将它整理为陈述语句的体系、“理论”，然后必须对其进行检验，这种检验在自然科学中是依靠经验、观察和实验来进行的。按照波普尔的观点，这种程序首先从理论推导出特定的结论陈述语句，该语句的内容涉及按照理论应该可以预期的反应，例如特定物质在特定条件下的反应，然后根据经验来证实或推翻该结论。但即便结论被证实，在波普尔看来，仍然不能作为理论正确的终极证据，因为将来的经验可能给出不同的结论。在波普尔眼中，正是因为公认的这种归纳推理的缺陷，自然科学理论根本无法证实[34]。但是可以通过结论陈述语句与经验的不一致来证伪理论，除非借助其他未被证伪的辅助假定可以充分地说明与理论相悖的经验[35]。越能经得起所有证伪实验考验的理论，其可靠性越强[36]。
我们再把目光聚焦于法学理论，因为法学理论涉及具有规范效力的陈述，因此它的结论语句既不能通过事实证伪，也不能通过事实来证实，这没有什么不合理之处。但现在我们必须注意不同科学在目标上的差异：自然科学理论必须澄清自然界中的过程，将其追溯到普遍的自然法则；而法学理论不必“澄清”什么，而是必须阐明法律上的脉络关联，特别是将法条或更广泛的规则体的内容整合为逻辑上和评价上都无矛盾的体系或者部分体系。这就要求对法学理论进行检验不能根据某种事实来进行，而是必须根据现行法规范、被公认的法律原则或者至少最初被认定为确实存在的部分体系——法学理论应当与这种局部体系“相适应”——来进行。必须检验法学理论的结论陈述与其他规范、法律目的是否协调一致或者其是否“合乎事实”，例如在因物的瑕疵而解除契约时，必须检验“由”（已经实现的）解约派生的请求权的消灭时效的结论。
尽管人们为了继续维持与自然科学理论的对比，可以将依据其他现行规范——制定法或被认可的法官法皆无不同——所进行的检验，与依据“事实”进行的检验等而视之。可是人们因此会忽略，这里考量的不是作为简单既存事实的规范，而是要通过解释中介才能获知其规范性意义内涵的规范。法学构造的问题通常也是解释问题。关于因物的瑕疵而解除契约的理论也涉及《德国民法典》第465条该如何正确解释的问题。在容许契约承受的问题上，指出租赁关系的法定转移以及《德国民法典》第571条第1款的准确解释也起到了一定作用。用来检验理论的法规范本身经常也需要解释，这一解释也必须检验，尽管这些都不足以使它们不适合成为检验理论的标准。它只是使得检验的过程更困难、更复杂。对此，一些学术专著提供了令人印象深刻的证据。
另一个困难来源于：在检验的过程中，有时有必要对作为检验基础的部分体系进行扩张、改造或其他修正。形成权和期待权的“发现”意味着主体权利体系的扩张；在发展“修正契约说”时，伯蒂歇尔采纳“隐藏的形成判决”则意味着体系的修正。这里很清楚地表明，外部的或概念的体系不是而且也不应当是逻辑封闭的体系；它必须对新的法律形态和法律认知保持“开放”，因此即便是特定理论的检验标准本身也必须接受检验，而且如果人们不修正它就不能获得“和谐”的解决方案，那么检验标准也必须被修正。最后，关于结论语句的检验在这里涉及的是合目的性的问题（例如因物的瑕疵导致的契约解除之理论中的诉讼经济问题）、尽最大可能实现当事人意愿的问题（例如关于契约承受以及契约解除效果的新理论）、如何获得“简明易懂”“均衡”或“公正”的解决方案等问题。但是必须承认，所有这些都是难以确定的标准，根据它们所做的检验无法达到像测量或其他自然科学实验程序所达到的那种无可置疑的程度。但是，在所有精神科学中都存在这种情况。
如果法学理论是可以检验的，那么原则上它就是可被证伪的。在我看来，关于因物的瑕疵而解除契约的回复说可被证实为不正确的、“不协调的”，因为它不能说明如果不通过买受人的单方解除的意思表示，原买卖关系是如何被废止或被转换的，而该意思表示应具有这种效力又恰好是法律（通过在第467条中排除第349条）明确排除的。此外还因为它导致的关于消灭时效的糟糕结论。相反，人们不能说最初形态的“契约说”是“错的”，因为它本身没有矛盾而且也符合制定法的规定；人们之所以优先采纳“修正契约说”，只是因为其能避免诉讼上糟糕的结果。在承认“契约承受”的问题上，鉴于债法教义学以及立法的新发展，我认为承认由契约所生的整个法律地位可以转移的理论已经被证实。因此，法学理论绝不仅是单纯的意见表达，可以任由人们随意选择——但似乎不少实务界人士都是持这种态度，他们将理论视为采石场，他们只从中选择刚好合适的石块——，而是像自然科学理论那样是一种陈述语句体系，也要求“正确的”、恰当的说理。尽管在检验（其作为陈述语句体系的正确性）时，不可能按照检验自然科学陈述语句的方式来进行，但仍然可以按照法学特有的方式来进行[37]。于此，除了逻辑衡量，目的性衡量尤其起到了一定的作用；最终具有决定性的是从理论中获得的与规范效力有关的结论语句在事理上的妥当性。
如果理论涉及的是将一个规则体整合进体系之中，那么它将使得涵摄更轻松，并且因此使得个案裁判更容易，如果仅凭涵摄就足以获得判决的话。而如果理论涉及的是“内部的”体系，则其主要致力于具有决定性意义的价值判断的清晰化和统一化。用菲肯切尔的话来说，这两种情形下理论主要都在追求“平等的正义（Gleichgerechtigkeit）”。