法适用领域中的价值导向思维
“价值导向”思维的特征可以借助“概念”与“类型”的区别来说明。之前已经谈到，如果只是概念化地确定应被适用的规范之构成要件，进而将被确定的案件事实涵摄在构成要件之下就能完成适用的话，那么任何“法适用”的价值评价特质都将隐而不彰。不过，这种情况也不像大多数法律人，甚至很多“评价法学”的追随者预想的那样常见。唯有当其特征性要素被完整清晰地定义后，我们才能称其为严格意义上的“概念”。这种定义的意义在于：“当且仅当”概念的全部特征在某一客体之上全部出现时，这一客体才能被涵摄于此概念之下，也就是说，可以被归入到概念所描述的客体类型中。涵摄推论的“大前提”是概念的定义，“小前提”则是——通过感官证实——确定客体X具备定义中列举的全部特征，结论则是X属于此概念描述的客体类型，或者X是此概念所描绘的属中的一个“事例”，——对于法律人而言，案件事实X是以概念描述的法定事实构成的一个“案型”。
但法律定义包含一个（或多个）不能简单涵摄的要素的情况也并不罕见。以《德国民法典》第93条提到的“物的重要成分”概念为例，根据该条规定，物的“重要成分”是指“不毁损物的一部分或者使其本质发生改变则不能分离的部分”。在法学文献中，借助解释，“本质改变”这种几乎无法实际运用的特征被“（物的）可用性或价值遭到并非无关紧要的贬损”这一特征所取代[79]。“并非无关紧要”不是一种精确的标准，而是一种“浮动的”标准。在个案中，究竟是“还”无关紧要，抑或是“不再”无关紧要，不能以涵摄的方式来解决，而是要求作出一个价值评价：这个评价要么取向于得到“所有人（jedermann）”承认的标准，要么是取向于具有可比性的已决案例。不过，这二者都是一种决定时的参考因素，而非一种带有逻辑必然性的推理程序。
再如，按照《德国民法典》第94条的规定，土地之上的建筑物属于土地的“重要成分”，而“为修建建筑物”而添附之物则属于建筑物的“重要成分”。至于什么是“为修建建筑物”而添附之物，一来取决于建筑物的特定目的（例如住房、工厂、仓库），二来取决于现今交易上公认的为修建这种建筑所必需的物。人们如果是基于居住目的修建房屋，则供暖设施应当被认为是“为修建建筑物”而添附之物[80]。按照今天的观念，诸如浴缸和洗手台都属于住房的重要成分[81]，因为它们被认为是住房的“标准装备”。法典评注书还列举了其他很多例子，最后还不忘指出，重要成分的认定还是要依“当时的个案情况”而定[82]。这类指示随处可见，这表明仅仅以一般方式描述的个别特征——以及由此而进行的单纯逻辑“涵摄”——不足以完成确定任务，还需要一个考虑了不同的观点，并以不同方式将它们综合起来的判断。这里要求的判断尽管不是价值判断，但也是一种必须借助特定社会经验才能做出的判断——例如，什么是此类建筑的使用方法所必需？或者按照当今交易观念其标准装备是什么？这种判断还达不到以确定的感官知觉为基础而形成的事实判断那样高的主体间的确信程度。如果社会发展还在“持续”，交易观念还不确定，就不存在明确的界限，而只有“流动的过渡”，因此在个案中就有判断的空间，在这一空间内，如法律人所言，这种或那种判断都是“可接受的”。尽管法学致力于借助解释来限缩这种空间，但是它绝不会完全消失。至少在这种判断空间中，严格逻辑意义上的涵摄不再可能。即便可以成功地通过解释澄清法律概念，使大家获得一系列的观点，使得它的适用变得简单，尤其是为它的适用提供了说理，但这些观点仍然绝无可能使得单纯涵摄变得可能[83]。
我们时常会描述、说明某种类型名称，借此使得其可以被运用，此时我们只说明某些确定的、始终存在的特征，但还不足以定义它。我们先以《德国民法典》第833条规定的“动物占有人”为例来说明这种情形。我们会读到[84]，动物占有人“是为其自身利益，非暂时性地将动物应用于其家居生活、经济营业或者一般性置于其支配范围的人，也即动物属于其生活或者营业活动范围”。这一定义——如果我们将此视为定义的话——可以追溯到1905年帝国法院的一个判决，其判词写道，任何人将动物“置于其经营活动或者最广义的家政活动中，借此以达到其目的时”，该动物就被他占有[85]。在这里，帝国法院首先依据的是日常生活的语用习惯，但仍然对其有所限制。这个案件涉及的主要是以下问题：在马的所有权人将马暂时无偿地交付他人营业场所使用的这段时期，其是否仍是“动物占有人”？帝国法院的答复是否定的，因为立法者对动物占有人课以较重责任的理由在出租期间不再适用于出租人。因此，帝国法院做了一个以立法者规定的理由为依据的决定、以法的理性（ratio legis）为导向的解释。它确定动物占有人之所以必须对动物造成的损害负责，“乃是因为他作为‘企业主’为自己的利益，将他人置于动物所引发的危险中，还因为在此期间他独享利用动物而产生的利益”。故而，法院将动物占有人本身的利益作为主要的考虑因素是正确的。而当动物脱离出租人的营业场所而进入借用人的营业场所后，所有权人不享有上述利益，在整个借用期，“动物作为营业工具只服务于借用人的利益”。另外，在借用期间，出租人对该马也不再有事实上的支配力，因此也绝无可能采取预防措施来防范动物带来的危险。这些权衡可谓切中肯綮。这种情况，即这匹马在一段时间内脱离一人的营业场所而由另一人的营业场所接收，显然使法院有理由赋予“占有人”将马纳入营业场所这一事实以特殊的意义。由于许多动物并非出于经济目的，而是出于爱好被饲养，因此很容易将家室与营业场所相提并论。“营业场所”与“家室之中”指明了拥有动物的利益，同时也指出了某种确定的权力支配关系，借此占有人才能影响该动物。然而，于此真的已经满足了定义所需的全部要求了？
如果“营业场所”或者“家室之中”是二选一的概念要素，那么“当且仅当”两个要素之一存在，就可以确定动物占有人的地位。但带着狗的流动手艺人的例子，足以表明上述说法并不正确。从规范的基本思想来看，他无疑是“动物占有人”。人们会倾向于认为，不必要求必须将动物置于家室中或营业场所之内，只需有事实上的权力即可。但是，权力也可以由一个人为他人而行使。直接占有同样并不总是必要。如果一个人在旅行期间将他的狗托给熟人照管，在此期间，他是“间接占有人”。他仍被认为是占有人，是因为该受托人只是为他的利益照管该动物，而且只管领到他再次领回该动物。不过，“间接占有”有时并不足以认定动物占有人身份，前述借马的例子已经表明了这一点。虽然出借人仍保有间接占有，而且对该动物的利益也非终局丧失。作为出借人，他可以随时或者在约定的借用期间届满后请求返还该动物。然而，在借用期间，他对于这匹马的使用利益必须向借用人的利益让步，这匹马在该期间只为后者的营业目的服务。这就使得帝国法院有充足的理由，将与动物占有相伴而生的风险在这段期间内转移给借用人由其独自承担。即便如此，占有动物的利益也可以几乎相同的程度同时存在于直接占有人与间接占有人上。如果有人基于对价，以营利的方式来照管动物（“狗的膳食旅社”），那么我认为就可以同时将动物照管人与交管人都视为动物占有人，因为不管是寄托人要求他方为其照管动物的利益，还是收寄人借照管动物而得到的利润，这两种利益之间并没有一方的利益显然“超过”他方。
故而，不论是将动物置于家室或营业场所之中，还是事实上的支配力、直接的占有或间接的占有，都不是动物占有人不可或缺的概念特征。但上述特征之一只要与占有动物的利益结合就具有了意义。另一方面，在不同的人那里这些特征存在的强度各有不同；因此它是一种“有阶段性”的特征。所以具有决定性的是该利益至少与前述要件特征之一结合。在此，如果它不是概念性的特征，那么它们就是法律所意指的某种关系存在的征兆、标记，基于这种关系，就应当承担源于动物危险的责任风险。这种关系是什么类型，只能借助这种标记并通过具体的案例作出近似的描述，而不能借助严格的概念性特征来最终确定。
另一种不确定关系则源于时间要素的意义。我们已经看到，在被误认为是定义的表述中同样使用了“非仅为暂时性”这样的词语。人们常在法律评注书中读到：“暂时地丧失占有，例如动物逃逸，并不导致占有人地位的丧失”[86]。可是，占有丧失要到何时才能不算是“暂时的”？对此，人们可能的回答是：当不能再期待逃逸的动物再回来时。那么何时情形才符合这种要求，又只能根据相应的经验大致地确定。进一步讲，或许盗窃能立即终止动物占有人的占有地位，因为盗窃是“持续性地剥夺了占有”。即使如此，仍然可以想象一种情形，即盗窃者很快被缉捕，动物也随即物归原主。于此是否应做不同的解释？楚伊勒[87]曾对此进行了缜密的思考。他认为，动物逃逸是一种典型的动物危险，因此（之前的）占有人仍然必须对动物逃逸之后造成的损害承担责任。尽管“用以确定占有人地位的典型的对动物的事实关系”已经不复存在，但是损害仍可以追溯到动物事实上仍属于之前动物占有人之时控制范围内的危险，也就是说，源自动物逃逸的危险。然而还是必须追问：这种可追溯性能持续多久？无限期的危险归属几乎不可能证成。
“动物占有人”不是一个通过列举所有必要特征就能被最终定义的概念，而是一种类型[88]，而且，正如我们稍后将看到的，是一种“规范性的现实类型”[89]。这一被人误认为是概念定义的却是一种典型的类型描述。诸如“事务辅助人”（《德国民法典》第831条）[90]以及“占有辅助人”（《德国民法典》第855条）等人的分类，其涉及的是非概念性精确界定的类型。于此涉及的都是某人因与他人处于某种社会关系，因而必须（多少）服从他人的指令，而且以某种方式——《德国民法典》第855条再次提到“家政”以及“营利性活动”的例子——被归入后者的组织范围，然而，这两种观点都不能提供精确的区分标准。稍后我们会提到（第三章第四节第三款），除了“规范性的现实类型”外，法律关系的类型，特别是债的关系类型，作为“法的结构类型”在法适用过程中的作用举足轻重。(https://www.daowen.com)
概念可通过定义以如下的方式来确定：“当且仅当”该概念的全部特征能在具体事件或案件事实中被找到时，它才能被用于该事件或案件。而对于类型，这种观点不适用。为描述类型而列举的各种特征或者其中的某些特征不需要全部存在；特别是，它们能以不同程度——“或多或少”——地被给出。它们通常是有梯级差异的，而且在一定程度上是可以彼此互换的[91]。单就其自身而言，它们只具有征兆或标记的意义。具有决定性的是它们在具体情况下的结合状况。特定案件事实能否被归入该类型，不能仅仅根据其是否包含该类型通常具备的全部特征。而是取决于：这些被视为“典型的”特征存在的数量和强度，是否足以使该案件事实在“整体上”符合类型的形象外观。类型不能被定义，而只能被描述。人们不能将案件事实涵摄于类型描述之下；但是借助这种描述，人们能判断某现象是否应当被归入某一类型。
如果类型不仅仅是若干个别特征的简单加总，而是由它们结合而成的“整体形象”，那么问题就是：这种结合的基础是什么，换言之就是，促使类型成为统一体的因素是什么？在此，重要的是“规范性的现实类型”，正如我们已经指出的，尽管意指社会现实中经常会遇到的案件事实，但只有通过被“赋予”特定的法律后果，该事实才获得法律上的重要性。立法者在型构类型时，必须考虑拟赋予的法律效果以及由此而给出的价值判断。莱棱的贡献就在于明确指出了类型在价值导向的思考脉络中的地位与作用[92]。如果没有促使立法者联结特定类型与相应法律效果的主导性价值观念，不管是规范性的现实类型还是法的结构类型都是无法想象的。我们再以“动物占有人”为例来说明。法律希望将“因动物”而致他人损害的风险，归属给为自己的利益而“占有”动物之人。如前所述，“占有”动物不仅包括非暂时性地对动物具有直接支配力，也包括通过他人（直接占有人或占有辅助人）的中介而形成的支配关系。这里具有决定性意义的是占有动物所获利益的强度。之所以如此，是因为动物占有人责任背后的法律思想是个人利益与风险同在。据此而确定谁被视为“动物占有人”。因此诸如“家室之内”或“营业场所”，以及其他所有在判决先例中发展而来的观点，其说明价值都有其界限。如果缺乏法律理由作为中心连接点，它们或多或少都是偶然性的——只是单纯的“论点（topoi）”。
如果立法者想形成一个概念，借此标识出一种事实构成的特征时，该事实构成应尽可能精确，并且要确定到如下程度，以至于在个案中不必追溯到评价性观点，仅以涵摄的方式就可以确定要件事实的存在。在此情形，立法者须如此选择概念特征，以至于由这些概念特征构造而成的概念足以涵盖他拟意指的要件事实。而被立法者挑选的概念特征，须使得“在适用概念时，概念特征存在与否的问题能够取代价值评价问题”[93]。至少在“理想状态”下，概念涵摄是一种价值中立的思考过程。借此，适用法律的人能够免除价值评价的“权衡”之累，而法律适用也能够“准确稳妥”地进行。概念性规定的缺点在于，概念特征经常不能涵盖全部的案件，而依法律理性，这些案件却是应当被涵盖的；或者反过来将不应当被包含的案件类型纳入其中。如果法律只做类型描述，情况就不同了。莱棱指出[94]：“类型学的思维在描述案件的属类时，总是保持其与主导性价值观念之间的联系，因为所有被纳入考察视野的特征都以这个价值观念作为促成统一体的中心”。在具体个案中确定特定类型的归属时，必须将这种价值观念纳入考察视野，因为只有它才能最终决定，根据特征的强度及其结合的情况，将现有的“表象”或“特征”归入这一类型是否正当。所以，不同于将事实涵摄于某一概念之下，将事实归入类型是一种价值导向的思维程序。
在调整一种生活事实时，立法者通常可以选择，要么是通过尽可能清晰地将意指的案件事实规定为不可或缺并且终极确定的特征，也就是说，以概念的方式来调整，或者是通过类型描述的方式，借助一些例示性特征或事例来说明案件事实[95]。立法者对两种方式的取与舍都有其理由[96]。如果他决定采用概念式的规定方式，解释者不能对此视若无睹。不过，解释者（在文义的可能范围内以及规范的意义脉络限度内）仍有做目的论解释的可能性，此外，也有可能进行类推或者目的论限缩。相反，如果是类型描述性规定，那么解释就成为一种“较有弹性的”程序，因为类型从一开始就具有较大的变化空间和相对的开放性。此外，“类型”与“概念”也并非截然对立，相反二者之间存在过渡性的灰色地带。我们已经提及，以穷尽列举特征的方式定义的概念有时也会包含某种像类型那样具有“开放性”的特征。回想一下“为完成建筑物而添附之物”的例子。该例子主要取决于：按照交易观念，在建筑物完成时，什么是属于该建筑物“典型”应当具备的。另一方面，通过确定若干不可或缺的特征（除了象征性的特征外），类型也可以接近概念。类型描述也能作为形成概念的预备阶段，有时大家都信从的概念定义事实上是一种类型描述。法院作类型式的说理论证也并不罕见，只不过它经常宣称正当的类型归入论证说理是一种概念涵摄，这实际上是经不住推敲的。这种类型式论证说理意识的欠缺，导致将说理贬斥为一种表象说理，而其本来可能是恰当的说理，如果法院坦然地进行类型说理论证的话。
在法律采用需要补充的评价标准来描述构成要件或者法律效果时，特别需要运用“价值导向的”思维。像“诚实信用”“重大事由”、（给付与对待给付之间的）“适当关系”或者“合理裁量”都是属于这种标准。这种标准并不是完全没有内容；它们不是“伪规范性的空洞形式”，而是能“与所有或者几乎所有的具体行为方式及行为规则相契合”[97]。毋宁说，它们各自都已经包含特定的法律思想，即便这些法律思想不能作任何概念式的定义，但通过被普遍接受的事例仍能被阐明。通过法律共同体成员一致的法意识能够填补其内容，这种法意识既是被传统塑造的，又会不断地被重新构成。以没有争议地被确定的或经过长期司法审判确认的判决为导向的法院几乎是以这种法意识的“传声筒”自居。在这些案件的判决中，法官将在标准中意指的法律思想与特定个案相联结，并借此为这一个案——也就是说为所有与此类似的案件——添加补充的内容，即将这种思想“具体化”；作为范例，每次成功的具体化都将有助于这种评价标准的进一步具体化，而这种过程永远不会“终结”。
需要填补的价值标准的具体化最终是不是一种“非理性的”过程，或者说“价值导向的”思考于此能否提供实质性的帮助？我们持后一种观点；具体的证明将在其他地方给出（第三章第三节第四款）。我们将看到，类型化思考——即塑造案件类型并找出其典型要素——起了重要作用。不过在很多案件中，判断者仍有判断的空间，尤其是在类型要素“较多”或“较少”时更是如此。
在“适用”标准时始终要求“具体化”，即继续确定其内容，这在适用需要填补的价值标准时尤为明显，而这种具体化又将反过来影响标准将来在类似案件中的“适用”。因为每次（成功的）具体化将作为可比较的案例，由此成为进一步具体化的出发点。在判断者决定该标准对特定个案“适用”或者“不适用”时，这种标准必须被“具体化”。在这种具体化的程序中，通过个案判断，这种标准在内容上被充实，并因此而继续被型构。法律适用与法律续造比肩而行。我们可以在案件事实的法律判断脉络中进行这个过程；我们也能在（法律内在的）法律续造的脉络中来进行这个过程。这个过程同时属于这两个脉络关联。