具有归原功能的法概念
如果这些被寻找的概念要为“内部体系”所用,它们就不能仅仅是抽象-普遍的概念,因为抽象程度越高内涵就越少。毋宁说这些概念的内容必须将建立于具有决定性意义的原则之上、规则赖以为基础的意义关联,以简短但可辨认的方式表达出来。事实上,当代法学也广泛应用此类概念。人们称之为“功能被规定的概念”。至少从弗卢梅发表他的大作以来[107],今日的私法学就已经在应用一种具有归原功能的法律行为概念,将其主要理解为私人自治的手段,并且试图从它的功能出发理解与其有关的问题以及从制定法中对此问题给出的答案。而当言及危险责任的构成要件时,人们以“危险责任”意指契约以外、以危险责任原则为基础的损害赔偿责任的构成要件。如果人们说到“人格权”,他们意指的是其功能在于保障人免受外来侵扰的自主领域的权利。在近来的法学中,“人格权”概念并不是通过放弃不同的人格权间的差异并确认其所有的共性而获得的,而是通过凸显出人格权的特殊意义内涵及其功能而获得的。卡纳里斯将“内部体系”视为普遍性的法律原则的体系,但他也认为,应当将“相应的法概念体系归属于原则之下”[108]。然而人们“绝不应该忘记,这些概念具有目的论的本性,因此在有疑义时始终必须回归到隐含于概念中的价值评价上,也就是说回归到相应的原则”。但是,这样做的前提是:这些概念正是基于对这些原则的考量而形成的,而不能仅仅是以抽象的方式形成的,并且对原则的回溯已经在它的内容中被表达出来。
此外,功能被规定的概念还被用于在特定的规则体脉络中,保障以这些概念为其构成要件要素或法律效果要素的法规范的同等适用。这些概念包括:“违法性”“过失”“善意”或“恶意”。应该在这类纯粹规范性的概念各自身处的规则体脉络中来确定其相应的功能。这点我们借助违法性概念来说明[109]。
不考虑行为人内心的态度,仅仅其行为的外观就违背了法秩序的命令或禁令因而本不应该实施时,我们称该行为是“违法的”。但是,在没有同时考虑行为人内心的态度,即内心的过错情况之前,对于某一行为是有价值还是无价值还不能做最终的判断,因此关于违法性的判断只是暂时的无价值判断。完全有可能的是,某行为虽然是违法的,但却是可原宥的。刑罚以及民法上的损害赔偿义务(按照侵权责任的规则)通常以两者为前提:既要求行为的违法性,也要求有过错。此外,对于“违法的”侵害可以进行正当防卫,而且在民法中,某些防卫权限和起诉可能性仅以对占有或对所有权人的权利范围的违法侵害为前提(《德国民法典》第858条以下,第1004条)。因此在《德国民法典》的法益保护体系中,违法性的概念就具有确定的功能。考虑到这一功能,人们长期以来更多地将违法性理解为结果违法性,而不是行为违法性,即将其理解为导致了法秩序所不认可的状态。然而,一种在纯粹结果取向上来理解的违法性概念将导致在侵权行为法上“违法”,但未必“可归责”的行为事实上被不正当的扩张。因此在因果关系上虽然已经相当遥远,却并非“不具有相当性”地导致法秩序所不认可的结果之行为也将被认为是“违法的”,例如交付依规定应标示为“有毒的”植物防护药品,如果受领人之后因与其他药品混淆导致自己或他人受到毒害时。汽车、电器用品、危险的工具和药品的制造商将实施无数的违法行为,也就是说,只要他依规定而生产、标示的产品随后流入其他造成损害之人的手中,他的行为无论如何是违法的。因为这种状况不尽合理,因此新近的学说倾向于只将下述行为认定为“违法”:不考虑其之后造成的结果,行为本身未满足法秩序所要求的审慎程度。由此,该学说使违法性的概念与通说认为表现于《德国民法典》第276条中的“客观的”过失标准相趋近[110]。
虽然严格行为取向的违法性概念对这个概念在侵权行为法脉络中的功能来说是足够了,但对它在正当防卫权限和《德国民法典》第858条、第904条的脉络中的功能来讲是不够的。在这些规定中,违法性概念的功能在于界分,对于哪些侵害可以进行正当防卫或者有防御请求权,哪些侵害在法律上则须接受。在这里,违法性概念是用以界定法益保护的范围。然而,当人们想到对侵害权利或法益的行为科以损害赔偿义务的制裁很可能是一种最有效的法益保障手段时,就能理解,在违法性概念在这种规则复合体中履行的功能与在其他规则集合体中履行的功能之间存在一定的关联[111]。被侵害者或行使其所有权受到干涉者,如果在法律上不需容忍这种侵害,法律赋予他对这种侵害以防卫权限的话,那么侵害者或干涉者在有过错时,就应该负损害赔偿的义务。将防卫权限与损害赔偿义务的前提要件相连结确实有其意义。当然,这并不是说,我们应该倒退到纯粹结果取向的违法性概念。毋宁是说为保障这种功能上的关联性,一方面只将违法性判断置于不被认可的外部行为本身,但另一方面也要以法律上不予认可的结果为基础,如果该结果还在行为进程范围之中,而不仅仅是行为在因果上极为遥远的后果的话。对此持不同意见者也不得不要么是只考虑制定法赋予违法性概念的两种功能中的一种,或者同时考虑两者,然后有所区分地进行确定。(https://www.daowen.com)
在瓦恩克看来[112],所有在法条中被应用的概念最终都是功能被规定的概念。它们全都服务于某种特定的规则目的;后者决定了这些概念的内容和形式[113]。他接着指出,但是在大多数法条中,以这些概念为基础的“终极计划(Finalprogramm)”被“条件式计划(Konditonalprogramm)”所取代。显然,瓦恩克将后者理解为对在制定法中被明确规定的要件事实赋予法律效果。瓦恩克认为,“条件式计划”的优点在于以“易于确定”的方式来规定概念的特征要素,关于这些特征要素是否存在的疑义较少[114]。他反对应用一些直接将法律目的表达出来的概念,因为法律目的具有多样性而且各自的分量不尽相同。然而,在他看来,将作为制定法之基础的终极计划转换为条件式计划的形式时存在如下危险:“作为统一的规则体计划的构成要件与法律后果可能被割裂开来”。因此他认为,法学的任务正是“重新建立这种脉络关联,并将每个法律概念理解为规则体计划的下位概念”[115]。在解释制定法使用的概念时,必须“显现其乃是为规则体计划的一部分”,在建构法学概念时,必须“表达出构成要件与法律效果之间的脉络关联,直至照亮下位概念的最后一个角落”[116]。不过,瓦恩克也赞同,在制定法中实现的从终极计划到条件式计划的转换并不是可以任意逆转的[117]。因此他再次对他的主张——所有在制定法中被应用的概念最终都是功能被规定的概念——做了并不是无关紧要的限制。
在制定法为涵摄的目的而建构抽象-普遍概念并将其用作构成要件的要素时,下述问题就会浮现:这种抽象-普遍的构成要件概念和与之相应的功能被规定的概念之间的关系是什么。蒂勒处理彼此相属的两种“法律行为”概念的做法可以作为例子来说明此一问题[118]。蒂勒将我们称之为功能被规定的概念的法律行为概念称为“基础或结构概念”,将其理解为“自我决定的法构造(Rechtsgestaltung)的工具”。他正确地指出,这种概念对于涵摄要么根本没有价值,要么价值极为有限。而他将——以获得某种法律效果为目标的私人意思表示之——抽象-普遍的法律行为概念称为“技术性的法律行为概念”[119]。他说道:作为“任何有效法律行为之本质内容”的自我决定要素,由此被排除在该定义之外。如果有人将法律行为定义为一种当事人自我决定的行动,那么这个法律行为概念就是与我们应用于法律技术和法律适用中的法律行为概念不同的概念。依蒂勒之见,这两种概念都“指向同样的客体:人类行为的一种特殊的类别”[120]。它们只是“客体之不同的特征要素根据它们所服务的特定目的而被组合在一起”。基础或结构概念回答了承认法律行为是私人自治手段的意义是什么的问题。然而,大量的“在实践中涌现的基于法律行为而为的交易过程中的特殊问题”,并不能由原则就可以普遍必然地获得解决。为此,必须要将实质的法律原则转换为教义学上清晰易懂的法条和概念[121]。就此,法律技术上的手段是“将法秩序根本的正义决断分解为彼此相关又相互限定的个别问题及其答案”。然而,在他看来,法律技术“始终都只是作为其基础的价值评价原则的一种功能而已”。蒂勒认为,“眼光始终要对超越实证规则之上的理念、法律制度的意义内核保持开放,后者在实证规则中显现自身并借助规则得以维持”。这无非是意指:科学的法学如果想理解作为实在法规则基础的价值决断以及由此产生的各种问题,就不能停留在法律技术性的概念上,而是必须追问至功能被规定的概念,它隐于法律技术性的概念之后,但通过法技术性概念也可以“透视”。之所以可以由法律技术性的概念透视到功能被规定的概念,是因为,举例来说,由“意思表示”这一法律技术性的概念仍可以认识到,这里原则上涉及的是私人的法形成行为。法律技术性概念使法律适用者在个案中毋需具体审查,该情形事实上是否仅是“自我决定”,抑或是否还有“他人的决定”参与其间。而也只有当“他人的决定”符合制定法规定的构成要件(如存在诈欺、胁迫或违反善良风俗的暴利行为)时,才会导致该行为无效。
因此,除为涵摄的目的而建构的抽象-普遍的法律行为概念之外,还可以设立具有归原功能的法律行为概念,将其赖以为基础的法律原则包含于其内容之中,并因此不适宜直接涵摄,同样的情况也可以适用于契约、所有权和主体权利等概念。而将功能被规定的概念做进一步的展开时,也不是采取增添用以建构类别的特征的方式,而是通过建构类型来实现。菲利波斯·多丽丝曾指出[122],具有归原功能的代理概念能够为认识作为基础的结构类型的不同表现形态做出贡献。功能被规定的概念和类型,它们在内容上都比和它们具有可比性的抽象概念更丰富。原则和功能被规定的概念都指向自身的超越:原则指向发展其意义的具体化,功能被规定的概念则回归于原则。