温德沙伊德之理性的制定法实证主义

尽管绝大多数19世纪的法律人没有犯耶林的伪自然科学的错误，但形式的-概念的思维方式继续保持其典范意义，人们仍在努力构建普赫塔所指意义上的封闭的概念体系。伯恩哈特·温德沙伊德有“普通法”的最后一个体系论者之称，在其所撰的《学说汇纂教科书》[23]的一个注释中，他总体上赞同耶林对法学建构方法的描述，并认为这种方法没有得到其应得的认可。从根本上说，温德沙伊德依然延续着普赫塔的路线，尽管已经带有他及他所处的时代都非常典型的“心理主义”转向，即普赫塔的路线。正如埃里克·沃尔夫所说，温德沙伊德依旧“活在康德的精神世界和歌德时代文化的最后一抹晚霞中”[24]。可以说：温德沙伊德深知法的伦理意义。他已然看出，法的价值和尊严在于为“伦理世界秩序奠定基底，使这种秩序的实现成为可能”[25]。他认为，虽然“自然法的梦想幻灭了，”[26]但实在法不会仅仅是“秕糠，也不会像呵出的一口气，风起即随风飘逝”。因此对温德沙伊德而言，制定法绝不仅是立法者权力的简单宣示，不单纯是一个“事实”，而是“我们之前一个世纪智慧的结晶”；在制定法中被宣示的法，是之前法律共同体“所肯认的法”[27]；故而，他认为不是意志，而是“民族的理性”，才能作为所有实在法的终极法源——是习惯法的直接法源，但同时也是制定法的间接法源（第40页）[28]。对他而言，法是存在于历史环境中的，理性的，并因此是可以进行科学研究的法，不仅是历史的研究，同时也是体系的研究。

就此而言，温德沙伊德继承了萨维尼和普赫塔的基本观点，当他将法视为历史的法同时也是理性法之时，他不再从客观意义上来理解理性这一范畴——即将其理解为法律制度内在的意义、基本法律原则的总体，这种法律原则自身虽然会经历历史性的变迁，但作为（客观的）精神的内在力量，其从一开始就在很大程度上决定了特定的文化时代的法律思想——，而是从主观意义上将其理解为立法者的“理性意志”。这种温和的理性制定法实证主义信赖立法者的理性，这种实证主义在温德沙伊德及受其影响的一代法律人那里得到了发言机会：尽管法（Recht）在本质上与制定法（Gesetz）是同一的，但制定法不是纯粹的恣意（Willkür）的表达，而是历史的、同时也是理想的立法者的意志的表达，这种意志受理性思考的支配，建立在理性洞察的基础上。温德沙伊德特有的二元立场最典型的特点是，一方面他将立法者的“意志”理解为历史-心理学的事实，另一方面又试图通过心理学表象论证（Scheinargumentation）为将立法者只是“事实的”意志解释为“理性的意志”谋得空间，从而明确而坚定地拒绝为根据客观理性或者“事物的本性”[29]来解释制定法开一扇后门。这里，他避免了耶林第一个时期写作中的夸张，此外，温德沙伊德以无与伦比的高妙手法将概念分析、抽象、逻辑的体系化以及法学“建构术”等多种方法融会贯通，挥洒自如。

在温德沙伊德看来，制定法的解释应是确认“立法者自己选取的语句所表达”的意义（第51页）。与萨维尼类似，温德沙伊德要求解释者要将自己置身于立法者的位置并领会他们的运思过程。因此他应该是置身于法令颁布的那个时代存在的法律情势中，仿佛自己就是当时的立法者，尊重当时立法者所追求的目的。故而，如果解释只是探究历史的-经验的意志，温德沙伊德就已经为按照实践的妥当性进行解释的道路撬开了一道狭窄的缝隙：“比起有漏洞和矛盾的东西，立法者更想要具有意义的、妥当的东西。只要这一点能被接受，那么最终就应该考虑结果的价值”（第52页）。但是，即便解释已经有“揭示出在立法者已经表达的意义背后的它的本来的思想”（第54页）的任务，也仍旧是不够的。解释者不仅应该按照立法者实际所欲的意义来补正制定法不完善的表达，而且还要“想到”立法者没能穷尽的思想，也就是说他不能停留在立法者的经验意志上，而应该认识立法者的理性意志。果不其然，面对不同的意见观点，温德沙伊德仍确信，只要在制定法的语言中已找到对那被清晰地确定了的立法者的“本来的”意志的表达，就应该坚守“解释”。当然，温德沙伊德没有察觉到，他已经从经验的-心理学意志研究的领域转入到客观的意义理解领域，用规范性的意志概念替代了心理学的意志概念，正如他在其著名的“条件”（Voraussetzung）学说中所做的那样。

温德沙伊德所倡导的法律漏洞填补方法同样不能例外：这里涉及的是认识“本源性的法律整体思想”。他认为，法律漏洞的填补不应该借助臆想的自然法来进行，而应该“借助法整体的精神本身”来进行；由此而作出的判决应该是在“法整体”意义上正确的判决（第58页）。这里明显预设了一个前提，即法比命令的总体还要多，是一种客观的意义脉络，由其出发，缺失的中间部分可以通过推论——特别是通过类比推理——推演出来。此处，温德沙伊德将立法者的“本源”意志推定为以此方式获得的法条的效力根据，在考察那些得自该意志本身的规范时，这种意志作为规范脉络中的“法整体”的意义或“固有的思想”的产物，被判定为理性的意志。实际上，在法的内在理性思想后面矗立的是一个精神的“有机体”、一个客观的意义整体，因此这种思想很难装进温德沙伊德肤浅的心理学主义和制定法实证主义之中。(https://www.daowen.com)

温德沙伊德的思想区分了立法者实际表达的、被意识到的意志与立法者“本源的”、在其思想的理性推论中适切的意志，这一区分在温德沙伊德的解释理论与其体系思考之间搭起了桥梁。正如他所称，法条的“本源”思想就呈现在法学概念中，“换言之，呈现在思想要素的总结中”（第59页）。通过对从总结的思想要素分解而出的、又由这些要素再次组合而成的法概念的充分把握，就获得了法条的内在关联性，即法学体系（第60页）。由此，温德沙伊德信奉的是“逻辑的”体系思想。奠定了法条的“内在关联性”的，不是规则的目的，也不是法律制度或整体的法域的伦理或社会政治意义，而是反复出现的概念要素的共同性。在发现简单的基本概念以及将所有组合而成的概念回溯到前者的过程中，起支配作用的“逻辑必然性”放射出耀眼的光芒，但代价是丢失了有关伦理的-目的论的和社会学的意义关联的认识。

雄踞在温德沙伊德和普赫塔的私法概念金字塔顶端的是主体权利这一概念。但对这个概念，温德沙伊德没有进行伦理学的演绎，而是给出了一种心理学意义上的定义。众所周知，他将主体权利界定为法秩序留与人格（Person）的“意志权力”。在这种形式化定义方面，他与普赫塔几乎没有分歧。然而，普赫塔还思考了人格的能力或可能性、他的伦理自由，换言之，即在支配排他性地归属给他的客体时，人格自身所实现的伦理自由。这些观点以某种方式成为了温德沙伊德理论的背景[30]。但是，由于温德沙伊德并没有将“意志”理解为伦理的范畴，而更多地视其为心理学的范畴，因此他饱受如下难题的困扰，即一项主体权利能“独立于权利人的现实意愿”而存在[31]。因为即使意志能力欠缺者也能享有权利，而且人（man）可以拥有权利，即便他并不知道该权利。而温德沙伊德现在认为，权利中（对他人的，或债权中对债务人的）命令的意志根本不是权利人的意志，而是法秩序的意志（这是否恰巧是现实的-心理学的意志！）；只贯彻为了权利人利益的命令，这是法秩序置于权利人（或者其代理人的）决定中的。由此，他将强调的中心从支配客体的可能性，例如所有权人个人的对物支配，转移到了另一种可能性，即针对他者的法秩序的诫命在司法上被执行的可能性，他称之为“请求权（Anspruch）”。顺理成章，温德沙伊德在所有权中看到的，更多不是所有权人根据其意志对某物的权力（事实和法律上的处分权），而仅仅是一种排除他人干涉对物支配的可能性：给予所有权人对抗他人的实质性侵扰的请求权的总体[32]。正如冯·图尔指出的[33]，按照这种观点，不仅所有权概念的“直观性”消失了——“直观”不是法律概念的任务——，更是出现了特别明显的意义真空，这是形式-概念的思维不可避免会导致的。所有权本源的和首要的意义不是实现排除他人侵扰的请求权，而是一种可能性，即人格通过拥有物或通过自己拥有的物的力量，创造和保持适合于他的个体性的存在空间[34]，并由此表明自己为一个人格（Person），即证明自己是自由的。正是在这一意义上，黑格尔说：“从自由的角度看，所有权是自由最初的定在，它本身是本质性的目的”[35]，也就是说，为了作为个体的人格能够和他人共同存在于共同体中，他必须拥有属于其个人的必要财产。所有权对人具有的最终的法伦理意义在普赫塔那里总体上被贯彻，但到了温德沙伊德的所有权理论中却可悲地不再能被觉察到。但这就是抽象-概念式思维最典型的特征：抽象出来的概念只能确定现象的表面；现象的核心，即（法律制度，特别是权利的）意义内涵完全被排空了。从形式逻辑看，体系须尽可能地协调一致；但从实质上讲，本质性的东西、即精神性的“实体”恰好缺失了。由于温德沙伊德始终并未说明这种“实体”，而是在很大程度上将其作为前提来预设，换言之，因为他自己以及读者事实上更多地是在连接他的概念（如权利和权利主体），而不是在说明定义，所以素材服从于体系，这一筹划似乎会兑现，至少看起来是这样。