作为指示参照的法律拟制

法学上的拟制是指有意地将明知为不同者同等对待[19]。拟制区别于错误的混同（Identifizierung）或者涵摄之处在于：运用拟制技术的人明确知晓，被同等对待的事物事实上是不相同的[20]。拟制还可以进一步分为作为立法技术手段的拟制、作为裁判说理手段的拟制以及在学术中应用的拟制。

法律拟制通常旨在将针对特定构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。因而，其与隐藏的指示参照并无不同[21]。即便不采取“T1的法律后果亦用于T2”的规定方式，法律还可拟制：T2是属于T1的一种情形。因为法律并不在于陈述事实，而是包含适用规定，因此立法者不是要主张，T2事实上与T1相同或者T2事实上就是T1的一种情形，而是指令对T2应适用与T1相同的法律后果。为达到此目标，他规定凡适用此法律者，应当将T2视为“似乎”就是T1的一种情形。反之，如果法律要排除T1的法律后果对T2的适用，那么即便T2实际上是T1的一种情形，立法者仍可将T2视为并非属于T1的一种情形——这事实上是一种隐藏的限制。

《德国民法典》第119条第2款规定，关于交易上重要的人或物的性质错误也适用关于意思表示内容错误的规定（第119条第1款对后者作了规定）。由此，法律不想对性质错误与内容错误二者在心理学或现象学视角下存在的差异作出决定。这种决定既不是立法者的任务，也不是其权力。毋宁说，在详细描述的情况下，通过将性质错误视同内容错误，法律规定这些情况应适用与内容错误一样的规定。立法者之所以不作明白的指示参照，而采取拟制的形式，可能有以下理由。在对先前法律做事后补充的场合，应用拟制的形式是要努力维持连续性的表象：通过宣示现在要调整的案件事实从属于之前法律的构成要件，立法者使法律表面上维持不变。另外一个原因是立法者怯于对既存的法律或习惯法做出公开的改动，这一点在法律发展的早期阶段表现得尤为突出。此外，当立法者自己对T2是否确为T1的一个事例也心存疑窦时，也更倾向运用拟制的手法。为一劳永逸地阻断这种疑义，立法者索性以拟制的方式规定两种事实构成应同等对待。

正因为这种表达方式的暗示效果，拟制也带来如下风险：忽略T2与T1事实上存在的差异，因而将同等对待扩张到事理上可以容许的限度以外[22]。因此以拟制形式进行的指示参照，也只应做如下的理解：被指示参照的规范只能被“相应地”适用。对此，冯·图尔的评论非常中肯[23]，他说，法律上的同等对待，“其程度上或多或少可以有出入”；不需要在每一点上都被同样实行。如果立法者不想接受自己所规定的同等对待将产生的全部后果，那么必须依法律的目的做限缩解释。《德国民法典》第108条第2款、第177条第2款规定，如受到催告却未在规定的期限内做出表示，则“视为”拒绝承认。对催告保持沉默，可以具有与表示拒绝承认相同的法律后果，即不得再为承认。据此，法律行为的相对人可以确定其法律上地位如何。此处的重点并不在于，有承认权限者是否有通过沉默来表达其拒绝承认的意愿；即使他并无此意，法律行为相对人仍应受保护。因此即使有承认权限者保持沉默并不是想以沉默表示拒绝之意，其仍不得依《德国民法典》第119条1款之规定，主张撤销错误的意思表示。就此而言，法律目的禁止关于意思表示的全部规定无差别地适用于这些法律拟制的意思表示。当然，如果有承认权限者保持沉默是因为受诈欺或胁迫，那么《德国民法典》第123条即可适用。(https://www.daowen.com)

在立法运用定义的方式也可以达到相同目的的场合，有时也会利用拟制[24]。《德国民法典》在第92条第1款首先对“消费物”的概念加以定义，它开始说：“本法所称之消费物是指……”相反，同条第2款一开始就说：“也应视为消费物的有……”在第2款，法律原本也可以用下述语句开始：“本法所称之消费物也包含”，或者将这两句话合为一个语句。为何第1款所指之物通过定义被视为消费物，而第2款所指的物则只能借助拟制被视为“消费物”，实在看不出是何理由。第812条第2款规定：“依据契约作出的债务关系存在或不存在的承认，亦应视为给付”，这里为什么采取拟制形式，理由仍无从知道；法律本来是可以用下述方式来规定：“……亦是本条所指的给付。”也许，在阐明“给付”这一法律概念时，立法者有选择自由。

无论如何，法律拟制终究是一种表达工具，有时承担指示参照的功能，有时履行限制或说明的功能。某种指示参照或者限制的意义和范围只能逐一根据法律意义脉络以及法律的目的来澄清，并由此加以限定。这同样适用于案件事实“溯及效力”的拟制[25]。

对作为法院裁判说理手段的拟制之评价与法律拟制的评价有所不同。与法条不同，说理诉诸的是基于正确认知的正当性；它不是规定某种东西，而是希望产生说服力[26]。在法院判决的说理脉络中，拟制意指法官假定案件事实中存在着某种构成要件要素，他可以从中得出某种法律后果，虽然法官明知或者他显然意识到事实并非如此。在很长的一个时期中，司法裁判经常借助拟制的意思表示实现某种诉求，例如当它想免除责任时。于此，拟制掩盖了决定性的判断理由；它将说理贬低为虚有其表的说理。因此法院应当避免裁判说理的拟制。