制定法约束与涵摄模式
迄今提及的学者在下面这点上是完全一致的，即认为借助逻辑涵摄——将案件事实归属到特定法规范的构成要件之下——从制定法推得裁判的程序，大多数要么根本无法到达目标，要么意义不大。在他们看来，至少在法规范的发现这一问题上，同时还有裁判的正当化问题上，重心应放在法官的其他考量上，这些考量总是包含价值判断的。在这一点上，菲肯切尔也不例外。他虽然明确支持涵摄模式，但他只不过是将涵摄看作思维程序的最后步骤，对于绝大多数案件而言，法官只是在这种程序的终点才塑造出一个规范，之后才将案件事实归属到此规范之下。毫无疑问，新近的方法论赋予法官较大的权限塑造和续造被适用的法规范、“行动中的法”，如果有人试图仅从民法典来认识当今的债法，其经验将使他赞同上述新方法论的见解。有时似乎连法官受制定法约束的基本原则在当代的方法论的实践中都被放弃了。例如，我们在哈斯默尔的文章[159]中读到：即便法官想要严格遵守制定法，他也不能做到。制定法一旦公布，其使用就“受法官行为的支配”[160]。虽然如此，但对哈斯默尔来说，“制定法约束这一规定对法官行为仍然是规范性的要求”[161]。然而，按照哈斯默尔的观点，这不过是一种不可能实现的要求。对于法官，只有法官法和法教义学还有至少是事实上的约束力。但如果人们更进一步认为，在今日，什么是合法的，什么样的制定法内容是真正有效的，完全取决于司法判决，那么，宪法规定的法官受制定法约束的要求，看起来不过就是一种虚构。[162]若如此，不仅法制的基本信条、民主法治国的基本规则之一要完全落空，而且由制定法来保证标准统一的功能，也就不再能实现（所以有人主张以判决先例的拘束力来作为替代品），最终法的安定性也将受到严重损害。不愿意接受这一点的人，另一方面又相信，不依严格逻辑推导为基础的考量，不能为特定裁判取得法学和实践伦理学上可能且必要的可理解性及可审查性，那么他就只能在可能范围内坚守“古典的”涵摄模式。科赫和鲁斯曼正是以现代逻辑学和语义学的知识为基础完成了《法律说理理论》[163]。
在该书中，科赫和鲁斯曼关心的不是法官事实上如何获得他认为的“正当”判决——对于埃塞尔而言，这恰好是其思考的重心所在——，而是“法律裁判的好的理由是哪些”[164]。他们的出发点是：裁判说理的最主要任务是证实裁判符合制定法规定。而“演绎式的说理模式”最能达到这一目的，也就是说以逻辑涵摄的模式适用制定法规范。他们的意思是，当立法者赋予法律适用者对于不同的可能性有自由选择的权限时，该模式就遇到它的界限，但在达到该界限之前，还是可以遵守制定法拘束的[165]。这就要求尽可能选择一项制定法规范作为演绎模式的第一项前提，并借助解释更详细地说明其含义。换句话说，就是“法律人不能任意赋予制定法用语以额外意义，而必须在制定法和立法者的约束下，发现制定法的语义内容”[166]。这一原则意味着如下说法不具有合法性，即为说理而进行的解释“方法”的选择取决于，哪种方法能得出适用者认为适当的结论。科赫和鲁斯曼又强调演绎的说理模式具有更多的优点：首先，它可以确保所有满足必然以普遍形式被表述的规范构成要件的案件事实均受到相同处理，其次，它能在可能范围内保障法的安定性；最后，它使得我们以最可靠的方式来审查推论各环节的准确性，并可以据此作出有根据的批判。谈到论题学，他们认为[167]，“对由不同观点杂糅而成的大杂烩式的裁判说理，根本无法批评”。就此而论，非常清楚，他们已回转到——已经被一些人宣判死刑的——“古典的”方法论，一些晚近学者，如恩吉施[168]，也持这种看法。
在科赫和鲁斯曼手中，“演绎说理模式”变得更加精细化了。关于他们借助现代（形式）逻辑学从事这项工作的情况，只能参照他们的专著了。他们强调，这种逻辑形式化的功效主要在于：借助它，必要的推理环节的漏洞更容易被控制住。他们认为，逻辑涵摄主要是为了跨越法定构成要件与案件事实描述二者之间的语言鸿沟：前者多数情况下以非常抽象的术语来描述；而后者则更强调待决案件的个别特征[169]。在此，由解释制定法规范得来的结论，以及由之前的前提推导的结论，二者所共同构成的前提应纳入推论的环节。譬如根据法定构成要件，关键问题在行为人是否携带武器；而案件事实描述，他带了一把刀。那么这里就不难借助下述不容置疑的陈述弥合二者在语言上的“鸿沟”：刀是（这一规范意义上的）“武器”。之后的涵摄就没有任何困难了。如果行为人带的不是刀，而是随身携带的指甲剪，人们就会心生疑惑，这是（该条规范所指的）“武器”吗？要回答这一疑问，就必须指出（该规定所谓的）“武器”的特性，以便更精确地把握其特征。这一工作是借助规定的解释来进行的。解释的结论构成推论的大前提，小前提则是：确定行为人携带的指甲剪是否具备“武器”的特性。结论是下述判断：行为人的确（或没有）携带武器，进而推出：被描述的案件事实符合（或者不符合）法定构成要件。事实上，这种“演绎说理模式”的特征就是若干推论的交织链接，这些推论的前提之一是制定法文本，然后是通过对它的解释而形成的更详细的概念界定和案件事实描述，正因为它给人留下严格的、符合逻辑思想顺序的印象，它才如此具有吸引力。
科赫和鲁斯曼主张，即使在制定法使用了“模糊概念”或者类型描述的情形，借助解释，涵摄仍然是可能的[170]。对此，我不能赞同。诸如“轻微的”“无关紧要的”“重大的”之类的“模糊”概念都有“摇摆不定”的波动幅度，在波动幅度中，不能最终确定某特定案件是否确实属于其调整范围。只有当我们将此类概念转化为固定的数量范围或时间范围，才能将该事实归属其下。而这刚好是立法者所要避免的；他想保留一定的判断空间。也许也能造出这种语句：如果迟延超过一周，就不能认为是无关紧要的。而如果真有这种逾期情形存在，就可以将其归属到前述语句之下。但作这种判断是危险的；在特定个案中完全可能做其他不同判断。不敢承认事实不能涵摄于“模糊”概念之下的原因在于：认为这将使裁判变成非理性的决定、一种单纯的决定。可我却认为未必。很多案件事实无疑可以归属到这种概念之下，因为它们是典型的、范例性的案件。在其他情形中，将之与此类案件或已决案件相互比较也是有所助益的。如果认为被比较的案件就裁判而言并无不同，就可以做类推适用；如果认为存在不同，就不能类推适用。只有极少数案件是如此困难，“刚好在边界上”，因此只能做一单纯的决定；对此，我们也必须接受。上述说明也同样适用于类型描述以及需要补充的标准，例如（特定时空中）被要求的谨慎标准。所以绝不会出现到处都是需要由单纯决定来支配的领域；取代涵摄的是：以比较和含有价值判断的衡量为基础的归类。这种归类程序仍然具有“演绎”的性质，因为其出发点仍然是一项制定法规范，并且其法律效果仍必须由此推导而出；只不过，这种程序的中间步骤与涵摄模式所要求的不同。在这里，说理并未被放弃；只是它不是以涵摄模式所暗示的那种“必然性”的方式来进行。
然而，科赫和鲁斯曼认定制定法解释在演绎说理模式中具有重要功能，这种说理模式能确保法官恪守制定法约束以及平等处理原则，因此他们不能允许法官——以“方法选择”——来任意进行法律解释[171]。言下之意，法官必须遵守一定的解释规则。他们特别重视语言（文义）解释。他们认为，如果体系解释仅仅是在于要注意被解释的规定的制定法文本背景，那么体系解释完全可以并入文义解释之中。文义解释之外，（历史上的）立法者的规范意图也具有决定性作用。与此相反，科赫和鲁斯曼对与前两者不同的“法律理性”解释、“客观的-目的论”解释持怀疑态度。在他们看来，这种解释目标的顺位取决于国家理论的考量，而不是基于诠释学或哲学的考量。所以文义解释具有优先性；不能基于其他解释目标的考量来修正清晰的文义。就此而论，科赫和鲁斯曼主张，除了被准许的法的续造之外，法官应受到法条文义约束。如果文字具有多义性，则在第二个步骤上应全看立法者的目的来确定文义。只有当无法发现此种立法者的相关目的时，“才能借助‘合理的目的’补充制定法的文义解释”[172]。很明显，不同于那些迄今已被提及的作者，科赫和鲁斯曼（出于国家论和宪法的理由）赋予制定法约束原则相对于个案正义以优先地位。与克里勒针锋相对，他们明确主张：虑及各种解释方法可能得出的结果的合理性，然后选择这种或那种解释方法，这种做法并不可行，“因为结果评判的主体间属性经常并不存在”[173]。在他们眼中，寻求个案正义的努力只有在“制定法约束的框架内”才能获得认可[174]。
然而，科赫和鲁斯曼并不否认法官造法在一定范围内是被容许的，并且具有重大的实践意义。但法官造法是否被容许是一个宪法问题。他们认为，对此问题，在不同法律领域应当有不同的答案。所以司法判决绝不能自行扩张国家对公民生活进行干预的权力[175]。相比之下，他们认为，在私法领域，法官造法是可容许的。但他们拒绝以漏洞概念作为容许的标准。（被容许的）法律续造的根据在于：通过续造，“立法者的意图可以对抗立法者已表达的意思而被适用”[176]。在这种关联中，他们尝试以他们认为妥当的逻辑形式，来表达类推适用和目的论限缩两种论证形式。
最后，科赫和鲁斯曼也承认，尤其是在适用裁量规范与原则时，存在裁判活动空间，因为此时“仅仅诉诸立法者的意图还不足以解决问题”[177]。在此，裁判者必须为“在存在其他选择而且本可以为其他行为的情况下，为什么选择特定方案”作出说明。如果他应当“作出说明”，那么他就必须为其裁判陈述理由，即便不是“必然”的理由，也应是由其自负责任的理由。这些理由可能只是一些道德上的正当化理由。与佩雷尔曼以及其他新锐道德哲学家一样，他们都主张：只有当所有关系人对某项决定将产生的后果（不论是对他们自己或是对人类社会共同生活的影响）有正确的认识并做出正确评判后，他们也会同意该决定时，才能认为该决定是“正当的”。故而，必须说明的包括：有哪些利益受到可供选择的规范可能性的影响；并且必须发展出一些“分配原则和顺位规则”，以评价这些利益的重要性。“不过，即使每位法官从始至终（ab ovo）愿意在作出裁判时对前述说明做出贡献，但如果我们将选择可能性局限在立法者的规范计划范围内，那么这种意愿也是乌托邦式的，也就是说，会发生无法作出裁判的后果”[178]。此时，法官首先必须依赖判决先例和教义学建议所包含的“现有成果（Vorleistungen）”。如果连这些都缺乏，法官仍然不能免除自己衡量的义务，对此，大家不能要求，“在有限的认识手段以及做成裁判的压力之下，法官还能保证所为内省（Reflexion）的正确性程度足以达到那种经学术性准备和检验而做的后果衡量的正确性程度”[179]。
科赫和鲁斯曼试图尽可能地明确法官应该在裁判中陈述事后可审查的理由这一要求。他们留给法官诉诸法感、衡平观念或模糊的一般观念的空间极小。对于案件事实的确定，特别当确认仅以盖然性判断为基础时，他们要求最高程度的合理性[180]。依照涵摄模式具有“逻辑必然性”根据的裁判与法官仅依据伦理性论证为基础自由地做出的裁判，这二者之间的界限，被他们尽可能地朝着有利于前者的方向推移，在我们看来，甚至已经超出了可能的范围。在一些学者对涵摄模式，甚至遵照方法论的程序作了过度批评之后，这种反弹是可预见到的。它在某些方面也的确产生了矫正的作用。但科赫和鲁斯曼的研究完全集中在法官的裁判说理上，以获得普遍性的法秩序认识为目标的法学工作以及由此而来法学中的体系成分没能成为其讨论对象。故而，他们不承认体系标准在各种解释标准中有其固有价值，以致用文义解释完全吸收体系解释。这种观点并非偶然。
帕洛夫斯基则有所不同[181]。他主要关注法学如何在现行法框架内，借助现行法以及被适当解释的制定法，来获得规范上正确的认识。虽然他主张，在说明裁判理由时不能放弃涵摄模式[182]，但这种模式对做出正确的裁判帮助不大[183]。因此他认为：“给正在做裁判的法官提供其他方法，使他们的眼光扩展至更广泛的脉络，不仅是可以理解的，而且也是实事求是的要求”。(https://www.daowen.com)
虽然没有使用菲肯切尔发展出来的术语，但帕洛夫斯基与他一样，区分了正义的两种要素，即“平等的正义”与“实质的正义”。我们在帕洛夫斯基的书中读到[184]：“长久以来，欧洲的法秩序立基于罗马法并受到希腊法哲学的影响，其以下列观念为其出发点：法秩序和正义的特征都在于其‘合法则性（Gesetzmäßigkeit）’（也就是说同等事物相同处理），——故而，法秩序与正义均与‘规范性的’（即合法律的、可重复的）裁判相联系，而且就此而论，并不依赖于当事人直接的同意”。平等是通过抽象化产生的。哪些被视为相同，哪些被视为不同，必须借助预先决定（Vorentscheidung）（条规、制定法）来被确定。“从这一方面看，法学更多的是一种探讨人们如何恰当地确定平等性的学问，而不是从根本上研究什么是平等”[185]。如果必要的在先决定已经做出——而且其内容，在必要时，已经通过法学被详细确定或者进一步发展——，那么涵摄模式就表示：“当时被发现的裁判满足合法律性原则的要求”，相同事务得到了相同处理[186]。不过，“法秩序的规范性只是（实质）正义的第一先决条件，而不是唯一的先决条件”[187]。第二项条件是包含在判决先例或制定法中的预先决定必须是“正确的”，这里的正确是指“按照它们所包含的‘构成要件属性’导致差别对待（‘不相同的’决定），这种决定是在虑及预先决定调整的问题以及规定的法效果的情况下，可以作出‘可理解的’（实事求是的并且可以视为正当的）区分”[188]。很显然，帕洛夫斯基此处所说的就是菲肯切尔所谓的“事理上的正义（Sachgerechtigkeit）”。他说[189]，即使是国家的制定法，也只有当“人们能说明，为什么和在何种程度上，它所确定的构成要件与规范性命令之间的联结是‘正确的’（合理的、事实上恰当的）”，它才能被认识并被理解为现行法秩序的组成部分。
如果制定法的任务主要是决定哪些事项应做相同处理，哪些事项应做不同处理，也就是说确保相同事物相同处理，那么它与制定法的另一种功能似乎相矛盾，这就是帕洛夫斯基所说的法律的“调控功能”。现在许多制定法服务于改变现行法，创制新法。因此今天相同的事物，明天可能需做不同的处理。在帕洛夫斯基看来，这种不同的处理之所以能被正当化，乃是因为新调整的主要关系发生重大变化，以至于现有的规定不再恰当。也就是说，虽然“外观上相同”，但已不再是“相同的案件事实”[190]。言下之意是指，一般法律关系或生活关系的改变也可能导致尚未修改的制定法规定的意义因此完全不同，并由此应做出与之前不同的解释[191]。他认为，个别制定法规定本身或其解释的变化可能导致法秩序的矛盾冲突。“因为无法保证立法者、法院或其他裁判机关他们在公布‘新的（预先）决定’时，始终会考虑到他们的决定是否或在哪一方面对于其他案件具有意义”。“因此每项‘新的（指导性）规定都促使我们去审查，现存的（预先）决定彼此是否相互协调’”[192]。这种审查只能依靠体系考量。“因为人们只有借助众多的预先决定所构成的牢固体系，才能确定什么是本质上相同的，什么是本质上不同的”[193]。如果这些规定本身就不协调一致，就无法确保对相同事物作相同处理。在此情形，应遵守新法优于旧法的规则。“所以当新的法律与现有的法体系不一致时，那么至少在一般情况下，应该修改（或重构）体系，而不是放弃新的制定法”[194]。[195]
我们稍后还会回到帕洛夫斯基的体系概念。现在我们先转向他的制定法理论以及与此相关的制定法约束理论，这两者在他的方法论中具有重要的意义。帕洛夫斯基将制定法的任务或功能分为三种，他分别称之为“规范功能”（Normativfunktion）、“改良功能”（verbesserungsfunktion）、“规划功能”（Plannungsfunktion）。制定法的“规范功能”是指借助制定法的“规范”特质以确保平等处理的要求。
帕洛夫斯基指出，在规范功能之下，法官受制定法约束，可以分为三种方式：“技术性的”约束、“教义学的”约束以及“合法性”约束。技术性约束纯粹是源自合目的性的考量：人们可以期待，所有法院均将遵守国家所制定的规范，而且除此之外，由于立法者对此给出的理据也得以遵从，故而平等处理的要求也最能得以确保。这种“技术性”的约束还不是义务性的合法性约束。“教义学的”约束是指制定法所选择的教义学上的建构。如果我没有误解帕洛夫斯基的意思的话，这种约束也不是“法的”约束，而同样是合目的性的问题：只要还没有更好的建构出现或被承认，那么遵循制定法所选择的建构就是合目的的，因为其他法院也极有可能如此，这样一来，又最能确保平等处理了。在他眼中，这一点很重要，即指出理论（或体系化的意见）最坚实的根基在于制定法中或国家机构对此所作的进一步说明中，“不是因为制定法在此具有‘法的’约束力或因为人们只能‘主观’解释制定法”，而是因为制定法“是使法规范趋于一致的最佳手段”[196]。所以国家的制定法同时也是“法的认识手段”[197]。当然，法认识自身的发展也可使得制定法被超越[198]。[199]
至于制定法的第二项功能，在帕洛夫斯基看来，即便不是所有的制定法，至少也有很多制定法具备前述的调控功能或改良功能。在这项功能中，“正确内容”问题以及与此相关的正义的第二种要素，即规范的事理妥当性，又重新凸显出来。在“法之外的认识或者形而上的法认识（außer-oder metarechtlichen Erkenntnis）或者社会关系的变迁促使人们想创制‘新’的制定法时”[200]，人们就会尤其重视国家制定法的调控功能。因此国家的制定法是在一种“有助于我们联结法认识和超越的或形而上的法认识的工具”。由此可知，国家的制定法对法官——以及就认识现行法而言，对法学理论工作者——（也产生了）合法性的约束[201]。如果裁判不遵守国家制定法，则不仅与平等处理的原则矛盾，而且还“放弃了依据现行的认识水平来确定指导性规定的做法，而这对于任何法秩序都是必不可少的，并且因此也违反了第二种正义，即实质正义的要求”。他言下之意，就是法官必须受制定法约束，因为制定法是国家用以实现其改良和调控功能的工具，“只有这样才能作出正当的裁判，也就是说，作出符合平等处理原则的判决，并在虑及当今可获得的全部知识的情况下对本质上的相同和不同作出区分”[202]。他认为，这一切的前提条件在于，“我们的立法程序设置合理，使得人们在谈及法时可以说，借助国家的制定法，法律被‘改善了’”，制定法是“一种使我们的法适应法外的认识发展或形而上的法认识发展的合适工具”[203]。按他的看法，实际情况也确实如此[204]。
然而，那种有助于改善法的制定法的法约束力并不是没有界限的。虽然法官没有权利仅凭一己之见，以作为制定法基础的法外的认识是错误的，就背离此种制定法。帕洛夫斯基认为，法官必须将重新调和二者的工作留给立法者，因为“在改善法的问题上”，立法者有更好的认识可能性。不过，如果制定法从（“严格意义上的”）法认识角度被证明是错误的，例如，“按照现有的（生效的）预先决定，本质上相同的事物没有被相同处理”[205]，情况就另当别论。这里产生一个问题，前述例外如何与帕洛夫斯基之前的主张协调一致，因为他先前主张新法相对于现有的预先决定具有优越地位。这里帕洛夫斯基说的是另外一种情况，而不是指的制定法因与具有优越地位的法规范——例如宪法相抵触而无效的情形。故而，帕洛夫斯基还指出，制定法的约束力还会因时代变迁而受到影响。他的意思是说，倘若作为制定法基础的、当时“新的”超验法认识，此时“已经变成现行法毫无争议的（自明的）组成部分，并因此变成普遍的共同知识”[206]，那么之前为改善法秩序而公布的制定法，可能丧失其改良功能并因此丧失法的约束力。法律人还有什么理由能够拒绝服从这样的法律呢？由此导致，法的约束力范围究竟为何的问题更加难以回答，因为正如帕洛夫斯基坦承的那样[207]，“对于个别制定法，我们无法从一开始，也无法一劳永逸地确定其内容中哪一部分具有调控或改良功能，哪一部分则仅具有规范性的或平等处理的功能”。
最后，制定法的“计划功能”指的是，共同体的组织、职权规范、国家权力限定、公职人员合法行为的界定、法院的组织，最后是确定人的地位的规范，即法律上的“各种能力”。细细看来，其涉及的大多是公法规范，有一部分是私法规范，还特别涉及刑法规范。在帕洛夫斯基眼里，这些规范的特征在于：“这些制定法对构成要件的形式的描述，具有严格的约束力”[208]。基于国家的-宪法的政策理由，这个范围内的所有重要决定都应保留给立法者。因此此处适用“严格的实证主义”，产生“形式约束力”；“不允许再诉诸现在可能的法认识”[209]。如果这意味着，在这个范围内必须容忍本质上的不同，那就很令人惊奇了[210]。而且，这种理解与作为高位阶的法规范的《基本法》第三条的平等要求相矛盾。帕洛夫斯基居然更进一步主张，在这个范围内，不但类推适用，甚至连限缩解释或扩张解释都应该被禁止[211]。照他的主张，剩下的就只有严格的文义解释了；我怀疑，帕洛夫斯基是否真的是这个意思。尽管我有些怀疑，但他依据制定法的不同功能来区分法院所受约束的范围及其法官造法的权限，这种想法值得进一步考虑。
从宪法的视角来研究法官受制定法约束的意义和范围的学者还很多[212]。他们都认为，约束力的意义不应该狭隘地理解，以至于法院根本不能进行法的续造，但是他们也要求，“法院应尊重立法者塑造法规范的优先地位”，“在寻求正当的判决时，应该借助法律论证和说理手段，使宪法预定的制定法功能得以适用”。[213]因此比起当今的很多学者，他们更强调制定法对法官的约束力。关于这一点，请参考本书关于宪法解释的说明（第四章第四节第三款）。