四、价值判断
我们已经看到，在根据社会经验判断特定事件时，如果没有“一般经验法则”可供使用，则判断者必须“权衡”诸多事实，也就是说，必须从法律规则的视角来评价这些事实的意义。而如果判断者要将案件事实归属于法律规范的构成要件之下，就必须先依据需要具体化的、“须填补的”标准来判断该案件事实，这就要求他做价值判断（Werturteile）了。此类须填补的标准有：“善良风俗”（《德国民法典》第138、826条，《不正当竞争防止法》第1条）、“诚信原则”（《德国民法典》第157、242条）、交易上“必要的谨慎”（《德国民法典》第276条第1款第2句），以及作为无需事先通知、可即时终止持续性债关系之前提的“重大事由”。根据司法裁判的见解，“如果在考虑所有的情况并依诚信原则，不能期待契约当事人的一方继续维持债关系”[12]，即可以认定有“重大事由”存在。在其他案件中，例如，法律行为基础丧失以及发生“超过债务限度的困难”等场合，司法裁判也应用“可期待性”这样的标准。当出现信赖基础动摇、不曾预见的困难情况等情况时，何时足以认为，不能再期待契约当事人一方坚守契约，仍按照既有的约定履行契约，这个问题显然无法一概而论。为了更详细地确定法律效果，法律常指示参照“公平合理（Billigkeit）”标准；例如，在由契约当事人一方单方确定，或由第三人或法院判决来确定给付的内容时（《德国民法典》第315、319条）以及关于慰抚金的额度（《德国民法典》第847条以下）或依《德国民法典》第829条而发生的赔偿义务的额度时，就使用了这种规定方式。共有团体之各共有人得依其应有部分，要求“根据公平合理的权衡，对共有物做出符合全体共有人利益的管理和利用”（《德国民法典》第745条第2款）。如果人们把其他法律也考虑进来，这样的例子不胜枚举。
有一些“一般条款”还指示参照其他法秩序外的规范；例如，“善良风俗”就要参照当时被承认的社会道德[13]。然而，在某种情况下，当时主流的社会道德对行为的要求多半难以确定；什么是道德上允许的，什么已经不被允许，今天在很多领域中都不能取得共识。因此司法裁判转而依法秩序中——特别是宪法中——的基本价值标准来斟酌“主流的社会道德”[14]，也就是说，司法裁判是依据特定的法律价值标准和许多它自己在典型案例的判决中提出的标准来具体化“社会道德”。立法者谨慎地将欠缺交易上“必要的”注意，而非“通常的”注意作为过失行为的标准。在个别情况下，认定什么样的注意是“必要的”，一方面取决于避免损害他人的目的，另一方面则须考虑行为人的能力以及交易上不能完全避免。因此可以容许的风险。至于这些观点在特定情况下的具体要求是什么，其仍须由司法裁判自己来发现。要判断某行为“有过失”还是“无过失”，某行为是否符合“善良风俗”以及“诚信原则”，能否“期待”义务人维持契约关系或者提出原定给付等等问题，判断者必须先填补判断的标准，使其具体化到可以适用于一个案件，这个案件须在所有与判断有关的重要观点上均与已有个案相类似。在此情形，判断者不可避免地要预先考虑法律效果：判断行为是否“有过失”时，主要涉及按照法律的评价，该行为是否适合作为责任的根据；在判断是否“可期待”契约当事人的一方继续契约关系时，主要涉及契约约束力的价值位阶。在判断案件事实是否是须填补的标准所指称的事实时，不可能不考虑：于此，根据法律的意义，什么样的法律后果是“适当的”。
（这类案件事实的）法律后果的“适当性”问题是一个价值判断问题。在这里判断者必须在规范划定的界限内自己进行。问题是能否以及如何基于法律上的考虑来正当化这些价值判断。这里必须先解决的问题是价值判断在逻辑学上或语义学上的意义。
首先人们把“价值（Werten）”或“评价（Bewerten）”理解为确立内在立场的行动。这里要判断的是被评价的对象值不值得追求，值不值得赞同，相对于一对象，另一对象是应当优先考虑抑或是靠后考虑。所有人或者任一世事洞明的人都会认为值得追求的东西，人们称之为“善”，例如和平、健康、独立自主、免于强制与贫困等。某行为有助于促进或维持此种或彼种“善”，我们即予以赞同；某种行为悖于“善”，我们则不予赞同。赞同或不赞同表现在价值判断中，这种价值判断可能是伦理性的，也可能是法律性的——如果其取向于特定的法律原则的话。
如果价值判断是某种立场的表达，那么这种立场首先是判断者的立场。但不能由此就推论说：价值判断无非只是判断者内心执行的评价行为的表达而已。但朔伊勒[15]抱持的就是这种看法。在他看来，价值判断是判断者就其“本身的心理事实”所为之陈述。朔伊勒认为，判断者依此确认下述事实：他亲自“鉴于既存的案件事实而做出‘违反善良风俗’的评价”。依朔伊勒之见，判断行为中的评价行为本身是一种情感行为，以人的欲求（Begehren）为基础，但绝非认知行为。因为朔伊勒将价值判断归结为关于“自身心理事实”的事实判断，因此他没有认识到，这里恰好不是要确认一项事实，而是对案件事实的评价。“这种行为违反善良风俗”“这类要求与诚信原则抵触”之类的判断，不仅是要表达判断者是这样感觉的，更是认为相关行为或要求“该当获得”此种评价，即从法律的角度看来应获得这样的评价。对此，弗兰克纳[16]曾提醒，伦理性判断也可以根据伦理性语言的意义主张其客观上的正当性。哈雷[17]也在相同的意义上指出：某人有一种负有义务的感觉，与某人“负有义务”，这二者并不是同一个东西。第一句话在确定一个心理事实，后一句话则在做一个价值判断。哈雷明确反对，“将负有义务的感觉的心理学确认，与对于义务所做的价值判断混为一谈”。如果连道德上的价值判断都主张，其必然被任一明理之人所赞同，于此意义上它是“正确的”，那么根据法秩序的标准所作的法律上的价值判断，就更是如此了。这一类的判断不只是要陈述判断者个人的评价，更主要的是要指出基于法律的立场观点、按照法秩序的要求和评价标准，这类案件事实应当如何判断，不言而喻，这类案件事实是由判断者认真细致确认过的。(https://www.daowen.com)
问题只是：如何以及到何种程度，这些要求可以被取向于法秩序的考量正当化，而且这种考量还要让他人容易理解。如果把“价值评价”认定为不能通过理性的衡量而取得，因此是受制于情感的判断的话，那就大谬不然了。当然，日常生活中确实到处充斥着这种纯粹“情感性的”评价，甚至在政治辩论乃至法庭辩论中也难以完全排除。但法律人的任务恰好在使价值评价“客观化”。因此法律人有责任借助我们之前提到过的“价值导向的”思考，致力于进行受法律原则约束的价值评价。
由此，法律人比作类似尝试的道德哲学家更有优势，因为在法秩序、宪法以及被接受的法律原则中存在一些有约束力的价值评价标准，即便法律人在“适用”它们之前需要做一些进一步的动作，例如具体化这些标准；但至少继续行进的方向事先已经确定下来。对法律人而言，“正当化”一项决定意味着说明某项决定与这些基本标准以及后者在法秩序中的进一步发展——包括由司法裁判拟就出来的一些裁判标准——是协调一致的。这经常是一种错综复杂、具体细节有时难以透视的程序。“诚实信用”“公平”或者“可期待性”之类的用语的涵义毕竟不能用文字或定义的简单方式穷尽地说明，不过还是能借助一些“合理的”例子澄清它们的意义。立法者运用这些用语创制法律时考虑的无疑是：根据这些给定的标准进行的判断能够获得普遍的同意。这些标准包含普遍的法律思想，后者则要求取向于特定的立场观点。例如，“诚实信用”的标准指向下述两种观点：应当兑现自己所引发并被他方所接纳的信赖；以及在双方当事人的关系中对对方利益应予考虑和体谅。“公平合理”则意指在契约当事人（《德国民法典》第315条）或者在加害人与受害人的关系中（《德国民法典》第847条）实现某种对双方都公正的平衡。当法律人说：法律关系当事人的机会与风险、利益与负担必须处于一种“均衡的”关系，他说的无非是彼此冲突但都值得保护的利益必须相互“均衡”。当然，仅由这些普遍的法律思想和原则不能直接得到具体的决定；但是它们也不是完全没有内容。通过首先说明一些“合理的”事例，然后比较其他同样以此为据的案例，最后通过分析一些凸显出普遍法律思想的案例，进一步拟就更加特定的法律思想，由此司法裁判逐步充实相对“不确定的”标准之内容，结合特定的案例和案件类型将之具体化，最终创造出由若干典型判例构成的规则网络，使得大部分新产生的待决案件一般都能被归属于这个脉络。就此而言，对《德国民法典》第242条的评注是一个令人印象深刻的例子。
在这里，我们再深入观察一下此处应用的案例比较和类型化的方法[18]。我们会再次发现：这种思想的过程不是单向进行的，而是相向而行的，即一方面是从普遍的法律思想趋近应根据它来作判断的案件，另一方面则是从这些案件，经由典型的被广泛认可的案例和更为特定的法律思想，再回到普遍的原则。虽然没有一个案件会在所有方面都与另一案件完全相同，但还是有许多事例在某些特征上而且在一定的程度上是相同的。因为对“相同的情况”做相同的处理是正义的基本要求，因此必须首先认识：哪些情况在什么程度上对必要的（根据一般标准作出的）评价是有意义的，当它们在所有这类情况上都相同时，它们才应被相同的对待。人们可以用实践中无疑“违反诚信”“违反善良风俗”或“不公平”的案件作为出发点，在思想中对它们做一些变化，借此来追问：究竟哪种情况对这种判断具有决定性的影响力？那么人们旋即会被引向一些更加特定的评价观点上：例如“禁止反言原则（Venire contra factum proprium）”“信赖滥用”“权利失效”，或者在考虑到“善良风俗”时的“霸王契约（Knebelungsverträge）”“过分限制职业自由”“故意损害第三人”“充分利用其独占地位”等观点。这里不可避免会有相互重叠之处，亦会有一些未被填补或未被充分填补的空间存在。随着法院判决的案件数量增长，进行案件比较的可能性也随之增多；因此，随着能够做出裁判的确定性的增长，余留的、裁判能否做出仍不确定的判断空间相应地缩小了。因此在判断个案时，每次成功的具体化同时也是对标准本身的续造。因此正如我们之前（上文第一章第四节第一款末）就已经指出：法律适用与法的续造如影随形，共属同一过程。
的确，这种具体化的方法有其局限。对案件的分析也许不够充分，在案例比较中得出的决定也许经不起事后审查的推敲。由于普遍价值意识的变迁，之前针对特定案件类型的无疑义判决变得有疑义，这一点在“善良风俗”的问题上表现得尤为清楚[19]。如果司法裁判想与普遍的法意识和伦理意识保持协调一致，就不能长期无视这种变化。此外，对新发生的待决案件，可能会欠缺可比较的案件。除了多少算是“典型”的案件外，也会一再出现非典型的案件。这种情况下，法官对自己的裁判不再能进行透彻的说理；此时而且只有在此时，法官个人对这里什么是合乎标准的确信才具有决定性的影响力。但是不考虑这些残留的不确定性，对于大量的、极有可能占案件数量绝大部分的待决案件而言，法官仍然能以充分的理由正当化他必须做的价值判断。如果人们把在法官裁判包含的、只要本身已被正当化的价值评价也算作是“现行法”的一部分，则借助案例比较以及将案件归属于某案件类型的方法取得的裁判，在现行法上也能找到根据。至少在涉及价值判断时，人们不能要求法律上的说理必须具备像数学或物理学证据那样的逻辑严密性。“说理”在这里意指：通过易于理解的衡量从现行法出发来正当化裁判。即便不能完全实现这个要求，忠于职守的法官仍应当竭尽全力而为之。