作为规范性科学的法学。规范性陈述之语言
接下来要讨论的是法学的方法论。我们已经将法学定义为：主要将法置于规范性视角之下并由此探究规范之“意义”的学问。它关注实在法的规范效力和意义内容以及内含于法院裁判中的裁判准则（Entscheidungsmaximen）。当我们将法学理解为一种“规范性科学”时，并非意指法学自身可以设定规范并使法规范得以适用。毋宁是原则上将法学看作是一种由关于现行法之陈述构成的体系。当然，我们将看到，这种关于法规范内容的陈述对于法规范的内容并非没有影响。法学以认识对象相对于认识主体的独立性为起点并持守这一立场，以此区别于当今大多数所谓的科学性的知识体系。对此，我们暂且按下不表，现在先要追问：法学是关于“现行法”的陈述，这句话的涵义究竟是什么。
规范效力是指某种行为要求或标准的权威性或约束力，人们的行为举止必须依照这种行为要求或标准来衡量。它不同于规范的实际效力，后者意指规范的实效性或贯彻落实的机会。马克斯·韦伯[21]非常推崇这种区分，并特地以这种划分来界分法学与社会学的思考方法。当法律人问某一制定法是否“有效”时，他不是想了解该制定法是否总是或者在大多数情况下被遵守，而是想问该制定法作为规范所特有的适用要求（Geltungsanspruch）是否能够依据宪法关于立法的规定而被正当化。为了回答这一问题，他必须追问，某些具有赋予规范以效力之行为是否是由依优先规范（vorrangigen Normen）而有权之人，遵循该优先规范预定的程序来作出的，如此作成的规范之内容是否符合该优先规范所提出的要求。为了确定规范的效力，必须以其他规范为基础规范。后者不仅包括规定制定法立法权限以及立法应遵守之程序的宪法规范，还包括所有限制立法者的规范内容形成自由的规范，因为它们“作为直接有效的法”也要约束立法者，例如，依《基本法》的明确规定（第1条第3款），基本权就具有这样的效力。毫无疑问，法律人不能再对宪法的规范性效力提出质疑。如前所述，这是法哲学的问题[22]。这个问题不可避免地与“制定法不法”[23]的可能性与可认识性问题联系在一起。在基本法的效力之下，因为基本法将普世性的法基本原则提升为宪法性原则，故而一般来讲，以上问题还处于对制定法的合宪性审查领域，由此仍然属于宪法解释问题。很显然，因为所有立法者都要受包含于宪法之中的法治国原则和基本权的约束，这为司法并由此为法学制衡立法者添加了极重的砝码。
关于法规范有效（或无效）以及其内容（意义内涵）的陈述并非关于可感知的、可借助观察和实验来证实的“事实”之陈述。某种程度上，制定法的形成也需要某种可感知的过程：立法会议的成员必须集会、立法议员必须做出同意或反对的表示、必须计算票数、必须确认哪种意见构成多数。但凡此种种却都只是立法过程的外在方面，其法律重要性仅在于它（对于该程序的参与者以及研究者）具有如下意义：它是一个立法行为。只有当观察者依据现有法律经验把握住这一过程的意义，他才能继续追问、大多数法律人才能开始探讨：这些行为及其内容（待议之法律）是否符合满足宪法对一部有效的制定法所设定的全部条件。对这个问题所做出的（肯定或否定）回答并不是一种事实确证的结果，而是一种规范性审查的结果，在这一审查过程中，应当根据为此而创设的、被预定为有效的规范来审查在预期的意义（行为意义）上被把握的各种情况，并做出判断。对契约有效性问题的讨论亦无不同。此处也存在一些可感知的过程，如当事人以口头或书面形式所为的意思表示，这些都是必须在诉讼程序中举证证明的对象。然而，这些过程在法律上重要是因为它们包含了当事人预期的意义：当事人表示他们愿意受约定事项的“约束”，想要约定事项生效。这一表达是否具有这种意义，在法律人看来是意思表示的解释问题。如果他得到肯定的答案，并同样借助“解释”的方法获悉当事人具体约定的事项，他将再度根据制定法来衡量当事人所作的约定，追问制定法所规定的契约有效要件（例如行为能力、形式要件）是否已经满足、意思表示的内容是否有抵触法定要求的地方。一方面他必须再次确定当事人这些行为指向的意义，另一方面还要确定将要适用在这些行为之上的规范的意义，最后还要思量这些将被评判的行为是否符合规范的要求。总之，即使是因为外在行为过程引发的法律问题，最终被关注的还是其法律意义。
然而，与“意义”相关的那些问题既不能通过实验观察，也不能借助测量或计算来回答。法学要面对的正是这种不可量化的问题。有人认为，科学的特征就在于尝试整理科学研究的对象，使得其变得可测量，并由此使得其科学成果变得可计算[24]，循此而论，法学以及其他许多不能依照或不能完全以自然科学方法开展研究的学科从一开始就将被排除在科学领域之外。但如此一来，它能做的就实在有限了。因为毕竟任何法学文章的作者都主张，其著作包含了“恰当的”关于现行法的陈述。而仅仅靠指出法学的陈述方式完全不同于自然科学中的陈述方式，还不能回答是否可能以描述的方式做出恰当的陈述这一问题。
恩吉施[25]针对这一关联所做的语言学上的区分值得引起注意。对可感知事实所做的陈述可以有“真”或“假”（不真）之分，而针对规范效力所作的陈述则只能有“正确”或“不正确”之分。这两种陈述方式意指的似乎都是同样的东西，但第二种陈述方式所表达的确定性程度显然较弱。一般而言，法学自足于其陈述的“正确性”，但并不因此放弃对科学性的要求。虽然终究还是带有一些不确定性，但这点在实践中是可以被忽略的。
有人笃信，经验科学只能是其客体可被量化、因而可以测量或可以计算的科学，而社会科学中的大部分学科都必须从这一领域中被放逐。因为这些社会学科绝不仅仅是对事实进行因果说明或根据统计数据获取事实的概率规则。作此论断之人，实际上是不必要地加深了法学与社会科学之间的鸿沟。社会科学主要研究人的行为，就不能抽空行为——蕴含的或通常被期待——的意义。在社会科学中，动机扮演了重要的角色。即便人们常将动机简单化地缩减为一种“因果性”，但社会进程却很难以这种方式来“说明”。在个体生命以及社会存在中的一切虚假的或真实的必然性中都免不了会掺杂其他可能性或某种不可预见的因素。各种社会进程绝大多数情况下都不是一种——凭靠实验可验证的——单向度的发展，而是处在与海量的它种社会进程相互影响之中。为了把握社会体系的复杂性，尼古拉斯·卢曼（NIKLAS LUHMANN）采用了一种明显出自因果性科学的“功能方法”[26]。卢曼意图将那些性质各异、反复再现的行为方式或社会模式放在如下视角下来加以比较：即它们在多大程度上“降低了社会的复杂性”以及因此为人类做出了什么贡献。这无疑只是可能的研究方法之一，但是它表明社会科学中的方法论问题比很多人可能想象的还要复杂得多。社会科学关注“事实”，探讨什么已经发生或将要发生。但事实上，在它所研究的事实中，尚有不同类型的意义关联不可分割地交织在一起，其中也包括了规范性的意义关联。所以，仅仅借助测量、计算以及因果说明尚有不足。毕竟，社会科学家主要只对这种意义关联感兴趣，即它是引发社会行为的动机、参与了社会关系系统的构建。而法学尤为强调法的规范性意义关联并将它作为自己研究的课题。
理解事实关联的观察方式与理解规范意义的观察方式之间的区别在于：一个是前科学的语言，一个是科学的语言。我们已经明确指出，事实上的“效力”与规范上的“效力”之间的区别以及与此相应的“规则”一词的双义性。“应当”“正当性”这些术语的所指不能以言说事实的语言来复述[27]。这类术语具有关键词的特质，借助它们可以建构出一个独特的意义领域。诸如“主体权利”、合法性（Berechtigung）等术语同样如此。如果人们用描述事实的语言（诸如“意志力量”“依法律拥有的权力关系”或者“法律保护的利益”）来定义“主体权利”，就只能表现出其对社会领域的影响；而“主体权利”的规范意义中旨在表明某些事物在法律上“应归属于”某人、在此意义上“为某人所有”的这一层意义就无法通过前述事实语言表现出来。某人受契约“约束”，“应”遵守该契约，并非是说：如果不遵守契约，他必须预料到他将面临来自法律共同体的“制裁”。在规范意义上，他仍受契约的“约束”，即便他没有能够预见到这种制裁。而当社会学家在他的领域中，以违约时受制裁的几率为准来决定契约概念的运用，这种做法也无可非议。毕竟他们只是在描述其事实上的效力，或者至少是在描述这种效力的要素之一，而不是指规范效力。法律人应当将这两者区分开来。
在卢曼的《通过程序的合法化》一书中，“合法性（Legitimität）”与“合法化（Legitimation）”两个术语的运用方式，为我们的如下观察提供了一个非常具有启发意义的例子，即同一术语出现在规范性陈述的意义脉络中与出现在事实性陈述的意义脉络中，可能具有如何不同的意义。在规范性意义上，“合法化”一词意指“确证其正当性”——这是一种无法用事实性语言来转译的表达。卢曼首先将“合法性”（按照社会学意义）界定为：“在一定的容忍限度内，对于内容尚未完全确定的决定，一般愿意接受的状态”[28]，也就是通过纯粹事实性的标志来定义它。“接受”这些决定意味着：“不论基于什么理由，当事各方将这些决定作为行为的前提，并相应地改变他的行为预期”[29]。我们注意到“不论基于什么理由”这几个字，与当事各方是否因为认可该决定为“正当”，抑或是仅仅认为做此决定者有此决定权、因而有权要求其遵守此决定故而予以接受，还是基于其他什么理由，这些对于卢曼的“合法化”概念都没有什么影响。对卢曼而言，“合法化”仅意指对决定予以接受的促成因素，“通过程序的合法化”则意指：使“当事各方”参与程序，在程序中能够发挥一定的作用，借此提高接受意愿的程度。当他写道[30]：“程序理论的神秘之处或许在于，通过浸淫于角色扮演，人们才真正把握、改造自己的人格，并由此愿意接纳决定”，这让人联想起黑格尔所说的“理性的诡计”。通过程序参与，可以提高参与者对根据该程序所作成的决定的接受度，这一点在经验上可以得到证明，并且具有相当的正确性。只要人们严格依照卢曼界定的意义来理解“合法化”一词，将其视为一种不涉及价值判断[31]、只描述社会领域中的过程的概念，并且与其规范性意义——“确证其正当性”——保持距离，那么将签署过程称为“通过程序的合法化”也并不太让人担心。但是，当卢曼写道[32]：“通过程序的合法化”可以取代“老式的自然法之说理”，“通过程序法可以弥补自然法的缺失”[33]，他就混淆了自己所选择的意义与规范性的意义之间的区别。自然法是为了正当化实在法的效力-适用主张（Geltungsanspruch），或者直接正当化特定行为要求，而根据“人的自然”或理性而给出的答案。因此这里涉及的是规范性意义的合法化，也就是说，这里处理的问题，与卢曼借助他的程序合法化概念所要回答的问题，是截然不同的。立法者、法院或者行政机关的决定在自然法上或者至少在“实在法”上能否被认为是正当的，这一问题与当事各方是否愿意接受这一决定的问题是不同的。
卢曼将他附加在“合法化”一词之上的社会学意义与该词的规范性语用意义毫无顾虑地相提并论，这并非偶然，而是卢曼学术理论的前提所决定的。哈贝马斯[34]已经指出，卢曼“必然将对效力-适用主张进行论证说理的要求拒斥为无意义”。在他看来，卢曼的系统理论“错误地将真理问题主观化”，因此不能“恰当地将实然与应然、真理与正当性之间的差异作为论题”。而且他还认为，卢曼忽略了“说理的必要性及可能性在实际讨论中是可能被实现的”[35]。事实上，卢曼发展出一个社会学的真理概念，据此，一项陈述的真理内容将根据其对于“构建一个意义充盈的有序社会”的贡献来决定[36]。卢曼将“正当性”问题当作（卢曼预设的“降低复杂性”之终极目的意义上的）实效性问题来处理。但他忽略了，只有当程序本身是以“正当”程序原则为基础，也就是说，只有当程序本身满足“正当”程序所设定的要求时，程序才能将依照该程序所做的决定予以“合法化”（在该术语本源性的，亦即规范性的意义上）。
因此，同一术语被用于规范性称述中与其被用于事实性陈述中，其意义是完全不同的，这项观察结论促使人们接受一种思想：将规范性陈述的语言——即关于规范性事物之陈述——视为一种特殊的“语言游戏”，这种思想一般认为来自维特根斯坦晚期的哲学理论[37]。维特根斯坦告诉我们，某一单词的涵义，并非像一种固定的特质那样黏附在单词之上，相反，是每次将单词运用于特定的“语言游戏”时，才产生单词的涵义。为了正确地说明某一指示性定义，我必须已经了解，“这个单词在语言中究竟应当扮演什么角色”[38]。因此不能通过定义来把握单词在语言游戏中的角色[39]。人们尤其不能借助在此一语言游戏中理解到的某一单词的涵义，来附会该单词在另一语言游戏中的意义。最多只能说某一单词在某个“语言游戏”中的角色，与另一单词（或者同一单词）在另一“语言游戏”中的角色“相对应”。因此人们或许可以说，规范性意义的效力与社会学意义上的规范实效性相对应，但不能借其中之一来定义另一个。不能用事实领域的语言，诸如预期（制裁的发生）或（可为强制执行的）权力，来定义应当、债务人有为给付之义务，以及债权人得为请求等词语，虽然它们彼此常常连接在一起，但是二者所意指的并非一回事。故而，为了避免稍有不慎就“越出”语言游戏之外，人们必须非常仔细地注意，究竟是在哪种涵义上使用某一单词，因为“越出”某一语言游戏，经常就意味着概念的混淆。
但如果人们不能通过规范性术语在某一“语言游戏”中的特征或者概念来界定它，又如何能把握其涵义呢？按照维特根斯坦的观点，只有通过参与“语言游戏”才有可能。但这就带出下一问题：如何才能进入这样的“语言游戏”？人们无法像指明一种在感官上可感知的事物那样去明确“指示”规范性事物。然而，毫无疑问，当人们向一个小孩解释该做什么，不该做什么时，他是完全能理解的。下一个步骤就是他认识到：要求不仅指向他，同时也指向他人。他很早就发展出某种识别能力，能够判断这种要求是“正当的”还是不正当的。如果别人对他提出某种超出他能力的要求、某种只针对他而不针对其他同年龄孩子的要求，或者人们拒绝将他自己——无论恰当还是不恰当地——认为有“权利”要求的东西交给他时，他会感觉自己受到了“不公正”的对待。极有可能是这些“关键性的经历”使得每个人在很年幼的时候就能进入规范性领域。但是，在日常语言中从这一步进展到对规范性陈述的适当了解，中间无疑还有很长的路要走。（处在成长过程中的）人在他们的日常生活经验中会遇到重要的法律事务，并由此学会认识其法律意义，虽然未必能就此给出解释说明[40]。尽管法学语言中的规范性用语之含义比普通日常用语更为精确。但是其涵义主要不是通过定义而获得，毋宁是得自它在法规范领域之意义脉络中的功能与角色，以及因此而被确定的在“语言游戏”中的使用方式，再加上得自于它与同一意义领域中补充它或者反对它的术语之间的意义关联。
“语言游戏”这一术语不应当被误解为对语言的游戏、“玩弄”语言。这里所称的“语言游戏”应被理解为：在某种语言中言说某特定事物领域或者社会领域的特殊方式。这些领域可以是无生命或者有生命的自然界、技术、艺术和法。人们总是在一种语言中言说某种东西；通过语言的媒介达到沟通一致，我们才能对“被言说”的事物取得一致的理解[41]。在法学这种规范性语言中被言说的事物就是“法这个事物”[42]。关于“法这个事物”是什么的问题，我认为可以作如下回答[43]：它是规范性意义上的“现行法”，是所有规范的总体。这必然包含与法思想本身、法理念或者如赫鲁斯卡[44]所称之“法律原则”之间的意义联系。因为对于那些为“权利”而斗争者而言、对那些不仅想做“合法”裁判而且同时想尽可能做“正当”裁判的法官而言[45]、对那些期待法官做这样判决的诉讼当事人而言，这些法律思想、法理念正是他们最终关注的。即便实在法曾经构成一种整全的“正当”秩序，也不能保证法官的裁判总是“正当的”——但是仍然必须以这个绝无可能完全满足的要求来衡量法官的裁判，这就是“实证的”法与法思想之间的意义关联。没有这种法思想，根本就不能在规范性语言中有意义地言说“实证的”法[46]。
由此，我们找到了进一步运思的出发点。法学要研究的是规范性意义上的实时现行法，这同时意味着：我们尝试将现行法理解为（多种可能的）具体化法思想的方式之一。对于法学而言，现行法“已经存在”于（在今天大多数是成文的）有效的法规范中、“已经存在”于法院的裁判中，或者更准确地说：存在于裁判所包含的裁判标准中。法学要“理解”这些对它而言“已经存在的事物”以及内含于其中的意义关联，也就是说，法学要认识并表述比立即可以理解的字面含义更多的东西。我们将看到，法学有时也会对这些含义做必要的变更。