早期的“利益法学”
耶林转向实用主义法学应当被看作“利益法学”的肇端，这一学派的代表人物有菲利普·赫克[32]、海因里希·斯托尔（HEINRICH STOLL）[33]以及鲁道夫·米勒-埃尔茨巴赫（RUDOLF MÜLLER-ERZBACH）[34]。接下来，我们首先讨论菲利普·赫克，他是利益法学的首倡者，并在利益法学遭到批判时奋力捍卫之，而且在其教义学著作中将利益法学的方法一以贯之[35]。从他那里开始，普赫塔、耶林早期以及温德沙伊德所秉持的方法论思维开始被称为“概念法学”。赫克对法学方法论的影响，尤其是在民法中的影响，如何赞颂恐怕都不为过。
赫克本人曾反复指明利益法学与耶林的关联[36]，当我们阅读赫克的作品时同样能清楚地发现这种关联（B，第2页），例如，他认为，“方法论讨论的核心是法对生活的影响如何通过法官的个案裁判而被促成。”然而，“旧的方法，即概念法学的方法”将法官“禁锢于将案情逻辑地涵摄在法律概念之下”，并相应地将法秩序理解为一个封闭的概念体系，进而对于法科学研究提出了“逻辑优先（das Primat der Logik）”的要求，而利益法学却致力于“生活研究和生活评价优先”。赫克明确强调，他的利益法学的方法代表“实践的法学”，他将其与“习传的”所谓“教义学法学”相提并论（B，第17页）。而这种学问探究“通向唯一的终极目标的路径，即影响生活的路径”；因此它不服务于“第二位的、分离的、譬如纯粹的理论的目标”。它唯一的任务是，通过研究制定法和生活的关系，为实事求是的判决做好准备，为法官的职责履行减轻负担（B，第4页）。法院判决和法官个案裁判的终极目标又是“满足生活的需求，满足法律共同体现有的和将来的追求、物质和精神的追求”。赫克解释道，我们将这种“现有的追求和将来的追求”标识为利益，由此利益法学的特质就在于，“力图在任何个别法律程序中都服务于这一终极目标，在建构任何概念时都将这一目标保持在考察视野中”（GA，第11页）。
为了更清楚地理解利益法学，在展开后面的阐述前停留片刻是必要的，即讨论一下上述观点的正当性边界在哪里。的确，绝大多数法教义学研究都带有这样的意图，即在法官面对裁判可供选用的数个方案没有把握进行选择时施以援手，或者对迄今错误裁判的案件进行调查研究并给出意见以供法官参考。这无疑是任何法学研究合法的目标。但同样确定的是，很多法教义学研究最初确立了一个目标并直到现在仍在坚持，即获得对法的意义脉络和结构关联更加清晰的理解和更深刻的洞察，例如澄清契约自由以及法律交往中的信赖原则的意义和界限；释明债权作为财产客体的意义；廓清债务关系的结构以及“连带之债”的结构；解释“企业”错综复杂的法律含义；界定“物之总体”“托拉斯法律关系”——现有研究对这一法律拟制物的意义完全保持沉默——；反思构成要件与法律后果之间的关系（“溯及力”和“双重效果”）等等，还能举出很多类似的例子。在这里，具有实践性的、可利用的结果可能是非常值得向往的附加物——它首要的、核心的目标经常还是知识的丰富，也即纯“理论性的”目标。难道这种类型的研究不算是“教义学的法学”？因此赫克不得不在“实践的”法学之外承认一个第二位的“理论的”法学，对此，人们可以反诘，这两个名称中的哪一个应当被冠之以“法教义学”。但赫克明确表示自己不可能信服第二种法学，即理论法学的可能性（B，第22页）。他只承认有一种法学，而且，如若这种“实践的”法学——虽说有所不同——终究还是一种“科学”，亦即它自身使用了某种科学的方法，那么这种态度就是正当有理的。即便对于研究者而言，至关重要的是对法官个案裁判的影响（在他认为是“正确地”被认知的结果的意义上），或者是获得理论上的洞见——当然，这种洞见也必须证明自己的实践后果是经得起检验的——，然而，对于一项研究的科学品格而言，所选用的方法是否是科学地解决问题的方法极其重要。[37]
利益法学将法视为对“利益的保护”，这是其根本的法理论观点。可以说：制定法命令——对赫克而言，法在本质上是由制定法命令构成的——“不仅界定利益，而且与所有其他有效的命令一样，其本身也是利益的产物”（GA，第17页）。制定法是“法律共同体中的物质利益、民族利益、宗教利益和伦理利益相互交锋、为获得承认而相互角力后的结果”。赫克使我们确信，“利益法学的核心”就存在于这一认识中。他同样依据这一认知来阐明其方法论的基本要求：“历史地、正确地认识产生制定法的现实利益，并在个案裁判中考虑这些被认识到的利益”（GA，第60页）。相应地，与耶林一样，在赫克这里，作为个人的立法者退居社会力量之后，上述“利益”（意味着已经是一种升华了的形式）借助立法者而在制定法中发挥作用。重心从立法者的个人决定以及他心理学意义上的意志首先转移到他的动机，最后转移到激发动机的“因果事实”。赫克要求，制定法的解释应该超越立法者的观点，回溯到“作为制定法的原因的利益”。因此立法者似乎只是“转换器”，在赫克眼中，“转换器”只是将“作为原因的利益概括起来并加以表述”（GA，第8页，第64页）——斯托尔也采用了同样的表述[38]。
这一见解认为当时特定的利益是法规范的“原因”，这些利益在立法者的操作下借助“当为观念”转化为法律命令，由此赫克将这种见解称为“发生学的利益理论（genetische Interessentheorie）”（B，第73页）。这一称谓让人想起普赫塔的“概念的谱系”。但普赫塔用该名称意指精神内容的展开，以及逻辑的关联——而不是像赫克所指的“法律概念的因果性”——，赫克毫不迟疑地坚持用“因果性”这一术语，这表明他考虑的是事实上的联系[39]。他甚至不将对法的形成具有决定性作用的利益——其中包括诸如法律共同体普遍的“和平利益或秩序利益”——看作已经抽象的东西，而是看作（在实证主义科学概念的意义上）“事实”，以及事件进程中的“有效原因”。由此，如下问题就很清楚了，即赫克为什么激烈反对所有“客观的”解释理论，要求将“历史的利益研究”作为制定法解释的方法（GA，第59页以下；B，第107页）。赫克本人很可能都没有意识到，除了纯粹的逻辑和数学之外，他赖以为基础的实证主义的科学概念只能认识到“因果理论”。只有当一个“事实”能被追溯到它的物理的、生物的或历史的原因时，该事实才被科学地认识到。在赫克看来，制定法解释首先是“原因的说明解释”（GA，第50页）。如果立法者追求的利益就等同于制定法命令的根本“原因”[40]，那么人们就必须揭示这种原因，以便能恰当地理解作为其“结果”的命令。
假如赫克就此将自己限制在其所称的“发生学的利益理论”观点，那么“利益法学”也就不会是19世纪的科学实证主义和“自然主义”之基本前提预设被前后一致地转用到法学上的结果了，也就几乎不可能是现在这个样子。利益法学的精神血统来自实证主义这一事实改变了赫克曾着重强调的“法学的自主性”（GA，第25页以下），这种自主性想表达的是：它不依赖于任何特定的哲学体系或“世界观”[41]。没有任何科学理论可以不依赖某种被作为其前提预设的科学概念，至少是默默地依赖，即便赫克压根就没觉得其赖以为基础的、即实证主义的科学概念会有问题，这也只不过表明他自己并没有对其学说的精神史先决条件进行说明[42]。这一先决条件清楚地反映在其术语选择上，人们不能全然大而化之地将其视为“偶然”了事。布鲁斯因正确地指出[43]，当赫克还意图要考虑“精神利益”与“物质利益”时，“利益概念自身已经是转向经济考虑的文化时代的产物”。“精神”利益——如自由、安全、公正、责任——被置于与物质利益同样的位阶，由此它们被归结为“欲求倾向（Begehrungstendenzen）”，这就暴露了赫克的自然主义思考方式[44]。
与此同时，在赫克那里出现了第二条思路，这条思路此后在斯托尔那里被最大限度地强化了。这条思路超越了“发生学的利益理论”并且直到今天才变得完全有效。在无数“利益”表现为“原因性要素”——这种要素成为立法者命令观念以及借助该观念而形成的制定法命令之“动力”——的地方之外，在其他很多地方，“利益”毋宁意味着客体，立法者需要对这些客体作出价值评判。正如赫克告诉我们的，立法者试图“为彼此冲突的生活利益划定各自的边界”（GA，第41页）。因此立法者对这些利益做出了价值判断，这种判断源于“其自身追求秩序的立场，亦即一种社会性的理想”。所以相关的决断将会影响到当事各方的利益，其会产生“利益后果”（GA，第41页）。斯托尔也明确说[45]，所有独立的法条都“间接包含一个针对其赖以为基础的利益矛盾体的价值判断”。但是，因为任何价值判断，正确地理解的话，都是评判者基于自由选择的立场而做出的行为，其本身是在某种价值标准的指导下做出的，但不可能是通过该价值标准以“因果决定”的方式做出，所以实际上只有通过引入价值概念，对法规范做“因果性”的考察才是可以信赖的。通过将“利益”概念用在利益评判的标准上，这一点在赫克和斯托尔那里无疑令人遗憾地被掩盖掉了。故而，斯托尔指出[46]，“普遍的、抽象的目的理念，如法的安定性、正义等等，本身与利益没有什么不同，也就是说，在立法者构造规范时一并考虑了这些精神利益”。类似地，赫克使我们确信，对相互对立的利益的衡量是建立在“决定性的利益介入其间”的基础上，也即建立在“决定价值判断的深层次的共同体利益介入其间”的基础上，也就是要“反复斟酌各种利益状况”[47]。故而，“利益”应当同时既是价值判断的客体，又是价值判断的标准，还是“因果性要素”——不仅术语界定不清楚，而且在“发生学的利益理论”的思维方式中实际上也没有解释清楚，这种模糊在该方法的使用过程中一再造成明显的干扰。
通过指示法官在考虑待决个案时要回溯到制定法包含的价值判断，利益法学解放并滋养了在形式思维和严格的制定法实证主义氛围下成长起来的那一代法官，但实际上仍然未能完全拆除实证主义的藩篱[48]。更何况，他推荐将同样的方法运用于制定法漏洞的填补，由此为法官开启了一种可能性，即“忠实于制定法”并根据生活需求续造法律。赫克力主应该尽可能地将“制定法漏洞”及其填补的问题置于“法学方法论的中心”（RG，第7页）。他在1921年的大学校长就职演讲中提出这一问题并不是偶然的[49]。赫克正确地拒斥了如下观点，即认为制定法已经为每一个被思考的案件准备好了规范，只需将其涵摄到给定规范之下就能作出裁判，因此制定法是“无漏洞的”。同样，他也反对他称之为“概念法学”的“倒置方法”，这种方法试图从普遍概念中借助逻辑推论的方法派生出新的、制定法未明确规定的法条。当然，他通过以下方式缓和了他的批评，即他只针对的是这种由法学“从单个的制定法命令中抽象出来的”法学概念（RG，第13页；GA，第71页；B，第92、166页）。在此，他忽略了有很多法学概念的内容来自其他渊源、来自现存的规范总体以外的法源，在这一点上，他秉持的实证主义的基本立场再次产生了影响。因此《德国民法典》上的连带债务概念就有可能从《德国民法典》关于连带债务关系规定的整体中被推导出来。那么，当人们仅仅只在其关联中并由此“理智地”把握这些规定的话，就无法得到比从这些规定中得出的东西更多的意义了。但是，这绝不适用于诸如“人（Person）”“行为”“因果关系”“归责”此类的概念。一个被剥夺了意识控制的反射运动不是“行为”，一个事件产生的因果序列可以无限延伸直至无穷，一个行为之远程后果的责任应该已经越出“归责”所要求的确定因果关系之外了，这些是不能从制定法规范单独获得的洞察，却对法律适用有着极大的意义。因此在这里对“倒置方法”的指责并不恰当，因为上面提到的这些概念实际上不是通过抽象而从特定实在法的规范中得到法学的种类概念，相反，它们要么是现实的-存在论的范畴，或者是伦理的范畴，这一范畴的内容不是源自实证的-法律的规定，我们充其量可以通过这些规定来认识这一范畴。[50]
由此可见对“倒置方法”的批评切中从这类概念中推导出新法条的做法的要害，这类概念最初是从现存的规范中归纳而来，故而，事实上只在这一限度内有其正当性。在制定法存在漏洞时，赫克正确地要求“通过价值评价形成命令”（GA，第100页），而不是从上位概念中形式逻辑地推导出法条。他恰当地强调，“漏洞”概念具有“规范性意义，更确切地说是批判的意义”。它表明“某些为现实存在要求或期待的东西缺失了”（GA，第163页）。所以制定法漏洞的确定是批判性的、评价性的考察的结果。赫克要求，在进行漏洞填补时，法官必须设身处地想象当事各方的利益状态，并依据制定法所包含的评判原则独立作出评判。由于“法律共同体的利益要求对同等利益状况应当作同等评判”（GA，第195页），类推就具有了正当性。因此利益状况不同时就适合进行限缩的制定法解释或“反面论证”（argumentum e contrario）的解释。总是具有决定性的是，法官不仅是“将事实构成符合逻辑地涵摄进既有的命令规范”，还要在这种方法不能单独实现法律适用的目标时，“根据价值判断”补充制定法命令（RG，第36页）。此时，法官原则上受到“立法者的可以辨识出的价值判断的约束”，而且只有不能辨识如上的价值判断时，才可以“自主判断”（GA，第160页）。但由此可见，实践的法学也要为法官的工作做好准备，即便法官不需要自己做价值判断，也必须“查明立法者的价值判断”（B，第51页），并且它已经向法官“阐明”了对于这种价值判断具有决定性意义的考量因素（RG，第36页）。
人们也许不是在“运用”判断或价值判断，反而大多数时候是在复述或追溯价值判断，而且一般而言，“价值判断”经常与价值内容或价值标准混淆在一起，如果我们看不到这些的话，法学现在带上的“价值研究”的标记还将继续保留（B，第132页）。据说，人们打算抛弃如下观点或者说观念，即将法学视为一种事实科学或因果科学。尽管斯托尔1934年在如下命题——即“法条形成于利益效用”——也就是“发生学的利益理论”——之外，突然提出了另一个理论[51]，即每个法条都“按照某种价值理念”对被认识到的利益做出价值判断。这两种表述在内容上好像说的是同一个东西！不过如下事实无疑不是偶然的，即赫克和斯托尔都没有使用“价值”“价值标准”这类某种程度上指代客观性的东西的术语，而是更青睐“价值判断”这一指代主体的思考行为的术语。紧随其后，他们发现，任何法条都间接包含了一个关于法条建基于其上的利益冲突的价值判断，于是斯托尔更进一步指出：“立法者的欲求观念（Begehrungsvorstellungen）决定了法条的内容”[52]。由此，“价值判断”再一次被戳上了（心理学）事实的印章，从原因来“解释”事实进程的因果性科学与阐释性地“理解”（始终是给定的）价值的评价科学之间的区别再次被弄得模糊不清。所以人们不得不确认，赫克和斯托尔最终还是没能从实证主义科学概念的魔法中解放出来，因此他们很多独特的知识洞见最终也没能撵走这个概念[53]。
同样，赫克和斯托尔关于法学概念构造和体系建构问题的解决方法仍是半吊子的[54]。他们主要的主张是，抽象-普遍概念的形式逻辑体系——普赫塔的“概念金字塔”——不能被作为获得新法条的认识根源。他们将这种体系归为“外在体系”，其只有描述价值，没有知识价值。在他们看来，这种外在体系连同构成它的要素，只能用于“命令概念或秩序概念”，只是有助于法律素材的“表述和外在秩序”[55]。他们认为，法学以现存实在法秩序为基础，“通过放弃次要的因素，强调共同要素和本质要素”，亦即用归纳和抽象的方法建构了“秩序概念”——例如“主体权利、不法行为”等。在此，学问并没导出“任何社会的目的观念”，毋宁说，对学问而言，关键的是“支配制定法素材并赋予其秩序”。与上述这些概念不同，“利益概念”服务于具有决定意义的被认识到的利益的概念性把握，例如“利益状况、续造利益、安定利益”等。对体系的建构而言，这些概念并“不合适”[56]。相反，与秩序概念不同，这些概念对利益研究并因此对制定法解释和法律适用的用处更大。所以正如赫克强调的[57]，产生了两个不同的概念序列。这一对立贯穿了整个法领域，并在所有的个别考察中反复出现。例如，在赫克看来，债权这一“秩序概念”意味着一个人格、债权人，可以要求另一个人格、债务人做出某种行为、给付的主体权利。而债务这一“利益概念”则是从如下事实得出，即债务通过迫使债务人做出牺牲而服务于满足债权人的目的[58]。赫克拒绝将这两个概念融合在一起。他认为[59]，“根据约定俗成的语用学，只有命令概念才能被称为法概念，利益方面的概念都不是，虽然任何法学无疑都要建构并利用这种概念”。
与建构概念的双重路线相对应的是体系的双重意义。“通过秩序概念的组合建构起来的是外在体系意义上的法学体系”。我们在赫克那里读到（B，第176页），对于这种建构而言，具有决定性意义的是描述利益，即“一方面致力于澄清，另一方面致力于简化与概观”。斯托尔为“描述利益”添加了另一个目的，为此目的，“外在体系”就是必不可少的：其可以为法官的逻辑涵摄工作减轻负担，基于“司法工作的稳定与快捷”的理由，这种涵摄是不可或缺的，而且应“被保持在正当的界限内，并且应不引起疑虑和合乎目的”[60]。正如我们将要看到的，这种说法根本上是恰如其分的。赫克将外在体系与“内在体系”相对立，后者由借助利益研究发现的问题解决方案的事实关联脉络构成。因为单一的基本要素、争议的裁决不是“真空中的孤立现象”，而是关涉到“通过各式各样的关联和协调一致相互结合在一起的生活之一部分”（B，第150页）。这种思想让人想到，这种“内在体系”独立于科学的活动而在生活关联中已被给定[61]，以至于要得到这种内在联系，人们只需要摹写生活关联就可以了[62]，所以赫克马上转向作为一般纠纷裁决体系的规范体系的思想，他再次只能在分类的概念的体系的逻辑构造中呈现这种规范体系。他说，在进行任何争议裁决时，法秩序的总体内容都能参与进来。我们将问题“作为问题复合体来对待，相应地，裁决也表现为一组裁决”。如果这些共同的要素被认识到，“并在描述中被组合”的话，那么“具有逐渐成长的普遍性的类概念”就会产生。组合的过程借助分类得以进行，这种分类使得“内在体系”，即规范的关联以及被包含在这种规范中的纠纷裁决的关联变得清晰可见。由此，如下结论就不令人惊异了，即在赫克看来，抽象-普遍的、可类分的概念中展现的“内在体系”本质上与“迄今已经由立法和科学确定了的法的系统性分类”，即“外在体系”是同一的。而更让人吃惊的是，赫克还是坚持强调两种体系的区分，以及从“利益概念”中将仅仅因秩序目的而形成的“命令概念”分离出来。
赫克忽视了，只有当这些概念先前就“正确地”，换言之，在这些概念赖以为基础的价值标准的意义上，被理解时，才有可能正确地涵摄到规范的命令概念下。立法者接受了由法学提供的概念的一部分，即所谓的只为了“秩序目的”而形成的概念的一部分，并且在利用这些概念前，立法者要审查用来表述法律构成要件和法律效果的特征的法概念是否适合带来立法者所预想的边界或价值评价。因此，不能将这些概念完全从借助它们而得以开展的、正在实行的价值评价中剥离出来思考[63]。当制定法赋予债权人“根据债之关系的力量”要求债务人给付的权利时，像赫克相信的那样，这不仅是为了秩序目的而做的概念界分，还是以法秩序承认债权人要求给付的权利为基础的，债权人因此而要求给付时，他是“合法的”，当债务人不履行时，他是“不法的”。至少，这种债权的“意义”仿佛是通过这种抽象的-概念的表述而被透视到的。因此，法律适用者是否满足于在对他自己而言足够清晰的命令概念下进行涵摄，或者他要想从这里摆脱出来，“根据利益”，更准确地说是根据命令概念建基于其上的价值标准来做判断，这不是可以由法律适用者来决定的。毋宁说，他应当致力于借助被“正确”把握了的概念，作出法秩序意义上“正确的”价值评判。
利益法学在德国法律实践中取得了非凡的成就[64]。随着时间的流逝，它事实上给法律适用带来了革命性的变化，之前仅仅以形式逻辑为基础的涵摄于呆板的制定法概念下的方法，愈来愈被如下方法所取代，即对复杂案件事实进行权衡判断以及按照法秩序自身的价值评判标准对相关利益进行评估[65]。借此，它使法官们内心坦然无愧（Gewissen），而且经常使徒有其表的解释变得多余。人们只需要将截至一战前的原帝国最高法院判决的思维风格和说理方式与之后或者干脆与现在高等法院的判决进行比较，就能看出它们之间的区别。这从根本上要归功于赫克、斯托尔、米勒-埃尔茨巴赫以及其他法学家的影响，在刑法领域无疑应当归功于“新康德主义西南学派”[66][67]。法律判决已经越来越多地向生活进程开放，在方法上更加清醒，更加自由，也更加细致精密。甚至在更高程度上，法学更为妥当了，至少在我们对其下判断是确信可靠的领域，即民事法领域，法学更为妥当了。这里只需要比较一下恩那克鲁斯（ENNECCERUS）作品的新老版本就够了。今天人们可以确定地说，尽管利益法学理论在基础上存在严重缺陷，但它的实践目标——它的根本目的其实就在于此——很大程度上是实现了的。[68]