“事实问题”与“法律问题”的区分
人们向来习惯区分“事实问题”与“法律问题”，前者是实际发生了什么的问题，而后者则是对实际发生的事情，根据法秩序的标准应如何处置的问题。法律问题的回答通常被等同于通过涵摄式三段论推理将被认定的案件事实归属于法条的构成要件之下。但如前所述，仅有极小部分的案件推理是逻辑学上的涵摄式三段论推理；很多情况实际上涉及的是：依据经验法则做出判断、对于人类行为和表示的理解、类型化的归属或者在须具体化的标准之范围内所做的价值评价。事实问题与法律问题的区分贯穿整个诉讼法；尤其是辩论原则更以之为前提。对于“事实问题”，法官根据当事人的主张与证据调查的结果来做判断，而法官决定法律问题，无须取决于当事人的主张，而应根据自己的法知识和制定法知识来决定（法院熟知法律（jura novit curia））。只有事实，即实际状况和实际发生的事件才能并且必须被证明；对事实的法律判断不是应由当事人证明的对象，而是法官衡量和决定的对象。此外，这一区分在另一问题上也扮演重要的角色：即能否针对一项判决向第三审法院上诉。同样，心理历程以及包含其“内在”层面的行为都被理解为区别于法律问题的“事实”[46]；人们也许可以说：所有在时间之流中占据某种特定位置的都是事实。
只在乍看之下，这种区分似乎没有问题。而事实上，这种区分是否可行或者以什么样的方式实行，存在很大争议[47]。
困难来源于：必须首先以某种方式把“某事”描绘出来之后，实际上是否发生某事的问题才有意义。它可以用日常用语或者法律用语来描述。如果是后者，那么在提出“事实问题”时，似乎至少已经受到法律判断的影响了。然而，许多表达方式是法律用语和日常用语共有的，法律用语中的这一类表达方式，只有在少数的“边缘案例”才具有精确的意义。姑且先不论边缘案例，这里运用相关表达方式来提出事实问题时，还没有法律判断掺杂其中。在之前的狗咬伤人的案例中，可以提出下述的事实问题：A女士在某日被N的狗咬到手臂并因此造成身体的伤害，此事实际上是否发生过？直到进一步问道：这是否因此满足《德国民法典》第833条第1句的构成要件时，这才是一个法律问题。这里借助简单的涵摄，就可以确定狗为“动物”，女士A为“人”。有疑问的是：N是否为“动物占有人”。为回答这一问题，必须进一步查证其他事实，后者又必须以日常用语来描述；例如，必须询问，他究竟是为了利用还是基于娱乐，以自己的费用将这只狗养于家中。虽然这个问题是基于法律判断上的需要（N是否为动物占有人？）而提出的；但是问题的提出还没有影响对法律问题的答复。因此如果只是提出特定事实是否存在或是否已经发生的问题，而该特定事实又是以日常用语来描述，就算这一表达方式也为法律用语所采纳，亦无不同，那么事实问题与法律问题的区分还是可行的。然而，对已发生的事件，借下述表达方式所为的归类，则已属于法律问题：只能通过法秩序，特别是通过类型的归属、“衡量”彼此分歧的观点以及在须具体化的标准的范围内的法律评价，才能确定其于现有脉络中的特殊意义内容的表达方式。属于事实问题的是：当事人在缔结契约时说了些什么以及此方和对方当事人在此考虑的是什么；至于对每位当事人而言，其表示将在哪种意义上发生作用，即意思表示的规范性解释的问题，则是法律问题。如果在下雨湿滑的街道上，A驾驶车辆转弯时车子打滑以致发生车祸，那么，关于街道的状况以及A拐弯时的驾驶车速，这些属于事实问题的领域。至于在此种情况下，这种驾驶方式是否“有过失”则为法律问题。这个问题，如同表示在法律上的规范意义问题一样，在诉讼程序中极少以证据来证明。相反地，法律问题的回答所依赖的所有实际情况，能够而且必须在必要时以证据来证实。
然而，在某些事例中事实问题与法律问题彼此如此接近，以致这种区分在实务上不再能实行。例如：当案件事实没有其他用语、只能以本身已包含法律评价的用语来描述时，即是如此。某人是否制造“扰乱安宁的噪音”，如果没有对声音的强度做过精确的测量，除了指出安宁的确被扰乱之外，实在很难用其他方式来描述。这种噪音“扰乱安宁”，这个判断一方面包含为提出事实问题而对已发生事件的描述，同时也包含了评价意义上的法律判断。如果当时曾精确地测量声音的强度，然后再讨论这种声音强度是否“扰乱安宁”，情形就不同了。在这种情况下，在对其做法律评价前，仍然可以用物理学的概念，精确地确定现实发生的事件；至于事件依法定的判断标准（扰乱安宁）应如何评断，则纯属法律问题。在提出下述事实问题时，法律问题已隐含其中：当A汇一笔钱给B时，A究竟是要把这笔钱送给B、借给B，还是向B清偿其买卖价金的债务。A的行为方式中是否存在某种必须适用于他的特定的意思（借“可推断的行为”）的问题，虽然在某种条件下，他仍然可以撤销该表示，该问题则纯属法律问题。
虽然所有案件事实的形成，最终都是为了回答可能的法律后果是什么的问题，但区分事实问题与法律问题的可能性并不因此而落空。预先思考现实事件的法律判断，通常不妨碍判断者先独立于对事件的法律判断之外，借助自然的经验以及以前者为基础形成的日常用语来把握现实发生事件之实然（So-Sein），并以语言将其反映出来。当然，判断者马上就必须对它做法律判断，后者又会提出其他事实问题。这些事实问题的提出虽然是法律问题所促成的，然而，这一类事实问题的描述在大多数情况下都可以和法律问题相区别。
依据我们的法律，何时可以就一项判决向第三审法院提起上诉的问题，同样也取决于事实问题与法律问题的区分。只有以“某一法律规范未被适用或者被不当适用”（《民事诉讼法》第550条）为理由，才能提起第三审上诉。当法院对确定的案件事实做出的法律判断有错误时，也就是说在答复法律问题时犯错，即可认为其适用法规不当。然而，司法裁判并未始终坚守这种区分。例如，在判断某行为是否“有过失”时，司法裁判将其视为法律审法院可以审查的法律问题，反之，就其系“轻”过失”还是“重大过失”，却被视为不得审查的“事实问题”。这里出现了前后不一致的情况。两者都是价值判断问题，即法律问题。在解释单个意思表示以及查明其法律上的标准意义，即规范性的解释时，司法裁判也认定其不能作为上诉至第三审的理由，除非解释违反一般解释原则、违反思维法则或普遍承认的经验法则。这种意见显然不能以下述主张为托辞：这里涉及的是“事实问题”[48]。在这一案例中，第三审上诉的可能性被否定，“事实问题”与“法律问题”的区分显然不是决定性的，这里毋宁是其他考量在起作用。当法律问题的最终回答依赖于对大量的案件事实细节的考量，而它们在个案当中各不相同，例如，在解释个别契约或针对个案具体化一般的标准时，事实审的法官比较能接近事实，因为他可以运用他的询问权进一步澄清事实，而法律审的法官则必须依赖事实审法官转达的案件事实。于此，事实问题与法律问题缠绕在一起，很难分离：法官最后如何判断个别事件，在很大的程度上依赖于判断时他考虑了哪些情况，以及必要时他曾经尝试澄清哪些情况；一方面，选择应予考虑的情况又依赖于判断时他是否赋予这些情况以重要性。另一方面，如果根本上取决于该案件的个别细节，而不是在其他案件中也会重复出现的典型特征，那么第三审法院统一法律的目的也就退居其次了。因此对这一类事件赋予事实审法官一定的判断空间，使其在这一范围内做出的判断不受第三审法院的审查，这是恰当的。但这与事实问题与法律问题在逻辑和方法论上的区分，已经不再有任何关联。
[1]《法律适用的逻辑研究》，第19页。
[2]关于问题对于案件事实形成的意义，参见赫鲁希卡：《法律案件的构建》（Die Konstitution des Rechtsfalles），1965年，第20页以下。
[3]同上书，第48页。
[4]恩吉施：《法律适用的逻辑研究》，第15页。参见上文第207页。
[5]朔伊勒（SCHEUERLE）：《法律适用》（Rechtsanwendung），第23页。
[6]参见第二部分第一章第三节第二款。
[7]比尔林：《法律原则理论》，第4卷，第47页。
[8]对此参见比尔林：《法律原则理论》，第4卷，第35页以下。恩那克鲁斯-尼佩代：《民法总论》，第136小节注释4。
[9]参见韦斯特曼：《物权法》（Sachenrecht），第5版，第53章第2节第3款。
[10]恩吉施：《法律人的世界图式》（Vom Weltbild des Juristen），第2版，1965年，第158页。
[12]参见《联邦最高法院民事判例集》，50，315。
[13]而不是参照“绝对的伦理法则”或者某种“高级伦理”；参见拉伦茨发表在《法律人年鉴》（Juristen-Jahrbuch）（第7卷，第98页以下）的文章。
[14]托依布纳（TEUBNER）：《一般条款中的标准与指令》（Standards und Direktion in Generalklauseln），1971年，第91页。他恰当地把下述情形称为“正当性控制”：法官依据法规范、法原则以及宪法的评价标准来衡量以经验方法获得的社会规范。
[15]朔伊勒：《法律适用》，第111页以下，第162页。
[16]弗兰克纳（FRANKENA）：《分析的伦理》（Analytische Ethik），第131页。
[17]哈雷（HARE）：《道德的语言》（Die Sprache der Moral），第208页。
[18]参见拉伦茨的文章，载于《尼克希祝寿文集》（Festschrift für NIKISCH），1958年，第292页以下。以及莱棱：《类型与法发现》，第66页以下。
[19]参见罗特尔（ROTHER）：“违反伦理的法律行为与性自由化”（Sittenwidriges Rechtsgeschäft und sexuelle Liberalisierung），载《民法实务档案》，第172期，第498页。
[20]哈特：《法的概念》，第121页以下。他提及“法的开放机理”，他意指的正是这种判断空间。
[21]波德勒赫（PODLECH）（《公法学档案》，第95期，第190页）反对这一观点，他认为，试图“想用粗略的、只适合作原则性判断的正义标准来把握精细微妙的案件事实实际的差异”是不可行的，因为“不论是日常语言或法学的教义学-体系的论证都不能适当地把握住这种差异”。但我意指的不是这个。毋宁说，我意指的是这一问题：法官在边缘性案件中，当这种或那种判断都是“可被认为正当”的，他的判断能否诉诸其个人关于“公正”决定的确信。只有以可以避免显然不公正的裁判的方式做出的决定，决定的客观化才能最大限度地实现。在其他情形法官的人格性将发挥决定性作用，正如波德勒赫所说，“法律适用机关成为了偶然性的制造者”。
[22]参见布鲁斯因：《论法律判决的客观性》（Über die Objektivität der Rechtsprechung），第47页及下一页。
[23]《法律思维导论》，第5版，第132页。
[24]这里只能不求完整地列举下列文献：巴克霍夫（BACHOF）的文章，载《法学家报》，1955年，第99页以下；《法学家报》，1972年，第641页；埃姆克（EHMKE）：《行政法中的裁量与不特定的法律概念》（Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht），1960年；恩吉施：《法律思维导论》，第118页以下；福斯特霍夫：《行政法教科书》，第9版，第80页以下；耶西（JESCH）的文章，载《公法学档案》，第82期，第163页；克莱因（KLEIN）的文章，载《公法学档案》，第82期，第75页；鲁普：《当代行政理论基础》，1965年，第200页以下；西玛（SCHIMA）：“不特定的法律概念”（Der unbestimmte Rechtsbegriff），载于《奥地利人的科学、哲学与历史学会年度出版物》，1967年，第185页；乌勒（ULE）的文章，载《瓦尔特·耶利内克祝寿文集》（Festschrift für WALTER JELLINEK），1955年，第309页及下一页。
[25]对此参见最高法院共同裁判委员会的判决，载《新法学周报》，第72期，第1411页，克诺普费尔（KLOEPFER）对此有注释，以及巴克霍夫的文章，《法学家报》，第72期，第641页。
[26]恩吉施：《法律思维导论》，第132页。也可参见其文章：《卡尔·佩特斯祝寿文集》（Festschr.für KARL PETERS），1974年，第15页。
[27]《法哲学原理》，第214小节。就像黑格尔强调的，虽然根据理念，对于一个行为只有一个刑罚是“正当的。”但是黑格尔说得很对，无法“合理地确定”应该剥夺自由到哪一钟点，或者科以罚金到哪一芬尼硬币。
[28]参见拉伦茨：《法律行为解释的方法》（Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäftes），1930年（附加后记的新版，1966年），第34页以下；《民法总则教科书》，第7版，第十九章第一节。(https://www.daowen.com)
[29]参见拉伦茨《民法总则教科书》，第7版，第十九章第二节以及第十九章的文献索引。
[30]同上书，第二十九章第一节和第二节。
[31]艾米尼奥·贝蒂：《作为精神科学的方法的一般解释学理论》，1967年，第281页。
[32]对此参见莱棱：《类型与法发现》，第147页。
[33]同上书，第143页以下。
[34]H.P.韦斯特曼：《在人合社团法中的契约自由与类型法定性》（Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften），第105页及下一页。
[35]《尼佩代第一次祝寿文集》（（ersten）Festschrift f.NIPPERDEY），1955年，第264、280页。
[36]韦斯特曼，前引书，第103页以下。对此的批评意见参见W.奥特（W.OTT）：《社团法中的类型学问题：以瑞士股份公司法为例》（Die Problematik einer Typologie im Gesellschaftsrecht，dargestellt am Beispiel des schweizerischen Aktienrechts），1972年。
[37]对此莱棱进行了详细的说明。参见莱棱，前引书，第162页以下。
[38]考夫曼也持这种看法。参见考夫曼：《变迁中的法哲学》，第312页。
[39]典型的建筑契约究竟应该归属雇佣契约还是承揽契约，司法裁判长期以来摇摆不定。因为它认为两者之间存在概念性对立，因此只能作或此或彼的选择。在联邦最高法院决定把包含建筑师担任监理工作在内的建筑契约视为“承揽契约”后，这种归类所导致的建筑师酬金请求权在消灭时效上的后果，又使其犹疑不决。最高法院认为三十年的消灭时效适用于此并不恰当。因此它改变向来司法裁判的见解，把《德国民法典》第196条第7款的“劳务给付”解释为也可包含基于承揽契约的劳务给付（《联邦最高法院民事判例集》，59，163）。由此，从事物本身来看，最高法院已经承认承揽契约也可能包含雇佣契约的特征。
[40]证人、鉴定人或当事人的陈述不是这种事实，即便法官可以由此推知结论亦无不同。恩吉施对此持不同意见，他认为这些陈述可以算作“广义的推断证据”。参见恩吉施：《法律适用的逻辑研究》，第64页以下。
[41]科赫/鲁斯曼，前引书，第285页以下，其称第一种情况为确定的经验法则，第二种情况为统计的经验法则。
[42]同上书，第287页以下。这里有效的是统计上的经验法则。第332页以下。
[43]布罗迈尔（BLOMEYER）：《民事诉讼法》（Zivilprozeßrecht），第66章第一节；罗森贝格/施瓦布（ROSENBERG/SCHWAB）：《民事诉讼法》（Zivilprozeßrecht），第14版，第111章第一节。
[44]科赫/鲁斯曼，前引书，第308页以下。他们认为，这是“一个程度问题，特别是希望以什么程度来分配风险的问题”。此处涉及的风险是判断错误的危险；法官应尽可能降低这种风险。而如果提出的事实，不足以使法官对其主张的正确性产生确信，就必须有负担证明责任者承担这种风险。
[45]参见海因里希·亨克尔：《刑事诉讼法》（Strafverfahrensrech），第2版，第269页；卡尔·米歇里斯（KARL MICHAELIS）的文章，载《恩斯特·鲁道夫·胡贝尔祝寿文集》（Festschrift für ERNST RUDOLF HUBER），1973年，第326页及下一页。
[46]事实概念的讨论参见米特索普诺斯（MITSOPOULOS）：《Studio in Onore di TitoCanacini》，1984年，第441页。
[47]对此参见恩吉施：《法律适用的逻辑研究》，第2版，1960年，第82页以下；亨克尔：《事实问题》，1966年；“法律问题或事实问题：一个没有答案的问题”（Rechtsfrage oder Tatfrage-eine Frage ohne Antwort），《民事诉讼杂志》（ZZP），第81期，第196页；库欣克（KUSCHINKE）：《在第三审中对事实审法官评价和事实认定审查的界限》（Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellung in der Revisionsinstanz），1964年；米特索普诺斯（MITSOPOULOS）：“事实判断与法律判断”（La distinction du fait et du droit），《雅典国际法评论》（Revue Helleniqué de Droit international），第20卷，1968年，第3页；朔伊勒：“论事实问题与法律问题区分的问题”（Beiträge zum Problem der Trennung von Tat-und Rechtsfrage），《民法实务档案》，第157期，第1页；施温格（SCHWINGE）：《第三审的法基础》（Grundlagen des Revisionsrechts），第2版，1960年；利特维特伯格（NIERWETBER）的文章，《法学家报》，第83期，第237页。
[48]就此参见亨克尔，前引书，第188页以下。