萨维尼的方法论

许多人早已习惯于认为萨维尼携手同侪共同缔造之“历史法学派”与晚期自然法学之“哲学”学派是相互对立的，那么当他们初读萨维尼1802年冬季学期教学讲义[1]时，难免就会有些莫名惊诧：“立法学（Gesetzgebungswissenschaft）”——此处立法学即为法科学（Rechtswissenschaft）——“首先是历史的科学，其次还是哲学的科学”；这二者应该统一起来，法科学必须“同时是完备的历史科学和哲学科学”。如果说，此处萨维尼的思想中尚留有自然法的“残余（Rückstand）”，那么之后萨维尼是将这些残余清除了呢，还是一直保持了这种联系呢？要注意的是，萨维尼在早期著作中使用的“哲学的”这一表述与“体系的”这一表述具有相同涵义；而在《当代罗马法体系》的方法论中，“体系”要素的地位举足轻重。在早期著作中，萨维尼在何种意义上将“体系的”和“哲学的”这两个表述等而视之呢？这一点从他的以下论述可以窥见：“所有体系都通向哲学。对纯粹历史性体系的阐释将通向构成其基础的某种统一性、某种理念。这就是哲学”（第48页）。于此，萨维尼将哲学法学或者自然法与（实证）法学中的哲学性的或体系性的要素区分开来：“即便没有自然法，借助这种要素同样能很好地学习法科学”（第50页）。对于法律人而言，哲学“纯粹作为初步知识（Vorkenntnis）并非绝对不可或缺”。因此，言及法科学的“哲学性的”要素，不是意指接纳任何自然法的学理，而是指法科学自身特有的某种方向，该方向通向法科学赖以为前提的内在的统一性。按照萨维尼的观点，这一方向是法科学和哲学共同的方向。在这一意义上，在体系（第46页）中给予素材科学形式旨在致力于“揭示并完成其内在的统一性（Einheit）”，并且在这种努力中，亦即就它们体系性地从事这项工作而言，法科学与哲学是类似的。

与其后期力主习惯法优位说不同，萨维尼在其方法论讲义中仍然将实在法（das positive Recht）与制定法（Gesetzesrecht）等而视之。但是，立法发生在时间中，并且其“通向恰好与国家和民族的历史紧密相连的法史概念，因为立法就是一种国家行为”（第17页）。萨维尼进而将法律研究区分为解释性的、历史性的和哲学性的（体系性的）三类。解释性法律研究的任务是“重构在制定法中被表达的思想，只要这种思想能从制定法中被识读出来”。解释者必须“将自身置于立法者的立场，并人为地（künstlich）形成立法者的言辞”。为达成这一目标，解释必须具有以下三重维度，“逻辑维度、文法维度和历史维度”（第19页）。“为了能获知制定法的思想”，解释者必须将法律思想产生的历史背景纳入考察视野。解释甚至必须更进一步意识到文本中某一个别句段的独特性以及其对于整体的意义。因为“立法只言说整体”（第25页）；而法律的“整体”又只在体系中显现。因此可以观察到在法律的每一次解释中已然既包含了历史的要素，也包含体系的要素（同上书，第18页）。同时，两个要素中的每一个要素又为法科学设定了特殊的工作任务。历史的处理应该“将体系视作一个整体并将体系作为一个自我发展的体系来思考，即是说，作为法学整体的体系的历史来思考”（第32页）。相反，体系化处理的任务在于，在多样性（Mannigfaltige）形成的联系中来考察多样性。体系研究借助概念的发展，按照法律规定的“内在脉络”来阐述法律原理，最后借助类比推理来填补制定法漏洞——当然萨维尼尚未使用制定法漏洞这一术语。

萨维尼“早期作品”中特有的“制定法实证主义”[2]特性最典型的表现是其对所谓的“广义解释”与“严格解释”这一分类的否弃。他指的是对法律条文文字所做的扩大解释或限制性解释，即按照制定法的目的或立法的理由来解释。而萨维尼认为，通常情况下制定法的目的或理由不是制定法的内容；因此它必定是由解释者“以人为的方式发现并加进去的”（第40页）。甚至是在立法者已经给出理由时，他也不是将其“设定为普遍的规则”，而只是从它出发来解释这个被设定的规则。因此它自己不能像一条规则那样被适用。在此，萨维尼拒斥了某种“目的论的”解释；他认为，法官应当关注的，并非立法者所意欲的目的，而只是立法者实际上作出的规定，更准确地说是：作为从制定法的语句、语句的逻辑和语法关系中展示出来的立法者指向的内容，以及从体系脉络中推理出的意义中已被表现出来的东西，才是法官应当关注的。法官只应当理解制定法，而不是创造性地续造制定法：“虽然制定法的完善是可能的，但仅能通过立法者来完善，绝不能允许法官插手这一过程”（第43页）。尽管如此，萨维尼却容许类比推理。他解释说，类推是指人们在制定法中发现了一条特别规则，该规则调整与待决案件类似的案件，将该规则还原为一条“上位规则”，那么没有被专门调整的案件可以按照这条上位规则来裁决。与被否定了的限缩解释或扩张解释截然不同，这种类推没有给制定法添加任何东西，而仅仅是“制定法从其自身被补充”（第42页）。当然，前提是：在制定法中被表达出来的、更加特殊的规则应当被视为仿佛代表了未曾说出来的，但根据其意义应在立法中被包含了的更加一般的规则，——这一前提是萨维尼没有详细解释的。然而，显而易见，这背后是一种可以追溯到晚期自然法的观点[3]，该观点认为，制定法中包含的“特殊”规则始终应当被理解为能从某种普遍的包罗万象的基本原理中推导出来，通过忽略特殊的东西，这些特殊的规则可以回溯到这些原理，就像它们（这些特殊的规则）可以通过添加特殊的东西而在立法者的精神中被产生出来一样。

如今，这一观念必须进行深刻的改变，对此，萨维尼最早是在《论立法与法学的当代使命》一书中指出，不再是制定法，而是民族的共同法律信念、“民族精神”才是所有法的终极源泉。能够形成这种共同信念的形式，显然不是逻辑的演绎，而是直接的感受和直观（Empfindung und Anschauung）。但这种感受和直观并不能直接形成规范或“规则”（Norm order“Regel”）——因为规范或规则已经是抽象的-普遍性的了，因此只能作为理性思维的产物才能理解，而是仅以具体的、同时亦为典型的行为方式为对象，这些行为方式恰好被法律共同体在某种“内在必然性”的意识中一般性地考察——亦即在具有必然性的法律意义中被认识的是典型的生活关系本身。这些生活关系——譬如婚姻、家父权、不动产所有权、买卖等——被作为具有法律强制力的制度来思考和设计时，就是“法律制度”（Rechtsinstitute），因此法律制度这一概念被萨维尼作为法律发展的出发点和根基。相应地，萨维尼在《当代罗马法体系》一书中也是从法律制度概念出发。正如他指出的，一个“有机的自然本质”（第9页），“不仅在其生机勃勃的各组成部分的脉络中，而且在其持续不断的发展中”（第9页）展现出来。法律制度是某种典型的、可理解的人类关系，是某种自身在时间中不断演变的意义整体，这样的意义整体绝不可能通过个别的、与之相关的法律规则的简单加总而被穷尽地描述。不是法律规则在它们的综合中产生了法律制度，毋宁是法律规则——如萨维尼所强调的——首先通过“抽象”（第11页），通过一个“人为的过程”，从法律制度的“总体直观”（从其有机脉络中）被析取出来（第16页）。因此尽管法律规则自有其完整的概念形式和完全的形态，但仍“在法律制度的直观中保留了它的深层根基”（第9页）。

与萨维尼在早期著作中的代表性观点相反，按照上述观点，在解释制定法中的法律规则时，规则不能仅从其自身出发进行理解，而只能从法律制度的直观出发，并且立法者在形成规则时也是以它（即法律制度的直观）为准则。在萨维尼看来，在这种直观与某一特定规则的抽象形式之间存在一种“失衡”，这种抽象形式始终只是与整体关系被个别地、人为地割裂的局部相关联的各个规则的抽象形式，在法科学上克服这种失衡是一个持续性的课题。如果制定法要与其目的相符合的话，“有机的法律制度的整体直观必须呈现”在立法者的脑海中，他必须从这种直观出发“通过人为的流程形成制定法的抽象规定”，另一方面，适用制定法的人必须“通过一个逆向的流程补上有机的脉络，从这一脉络出发，制定法仿佛表现了一个单独的切面”（第44页）。这意味着，法律思考不应当仅仅在一个平面上运思，而应该在直观与概念之间不断游走，在此直观代表了整体，而概念和借助概念形成的规则此时只能被理解为局部片段，并且因此刚好必须通过直观一再加以补全和校正。我们可以说，如果萨维尼严肃对待、其后继者也遵循这一学说的话，那么他们本可以不走上“形式的概念法学”之路的。

然而，萨维尼并没有成功地阐明，他所要求的制度“直观”是以何种方式过渡到“规则的抽象形式”，并再由此能回溯到源始直观。基于此，正如我们所指出，萨维尼的方法论实际上影响很小。因此我们必须追问，被直观者未经历范畴的塑型，法制度能否如上所诉地被“直观”？另一方面，如果法律制度的有机脉络仅仅是在直观中被给予，并且由此摆脱了概念的把握，那么先前通过“抽象”，即通过对制度的分解并有意忽略法律制度整体性构成而得到的个别规则，又如何能够再被“整合”到“有机脉络”之中呢？事实上，如果法律制度的统一性只在直观中被给予，那么将不可能对其进行科学的理解；进而，一旦抽象规则形成并且对它的科学研究已然起步，那就没有回到直观的道路了。科学也只能够从本就抽象的规则中抽象出那种离制度的“总体直观”越来越远的概念。对于萨维尼自身建构的私法体系，这些问题同样突出[4]。他将法律关系构造为一个“意志支配”的抽象概念，并且由此入手，根据可思维的“意志支配的诸主要客体”，对私法法律关系进行形式-逻辑的划分（第335页），形成了“权利的三种主要类型”的划分（第345页）。因此形成体系的并不是制度的“有机脉络”，而是（抽象的-普遍的）概念的逻辑脉络。但是，法律制度的“总体直观”不能事后加进这一逻辑脉络之中。相反，如果人们将法律制度（以及一般的法）的意义脉络发展为黑格尔哲学意义上的具体-普遍概念，那么规则要求的抽象概念就表现为必然的片面性（Vereinseitigung），这种单面化本身能够被认识到，并且在可能被这种单面化造成意义颠倒的边缘性案例中，我们可从（具体-普遍概念的）意义脉络出发来矫正。萨维尼通过正确地强调法律制度相对于个别法律规则的第一性，指出对（作为意义整体的）制度的恰当把握只有在直观中方为可能，而概念性思维只能局限于以形式逻辑的方式来把握必不可少的抽象法律规则，正是通过这些观念，他为普赫塔（PUCHT）的形式的“概念法学”开辟了道路。

在《体系》的解释理论中，我们在很多地方再次发现了“早期作品”的若干思想。现在，“按照制定法内在的思想进行重构”（第213页）被视为制定法解释的任务。为了达致这一目的，解释必须“置身于立法者的立场来思考，并人为地重现立法者的活动，由此在解释的思维中重新将制定法产生出来”。作为解释的“四要素”再次被给出：文法、逻辑、历史和体系。这不是解释的四种类型，而是“解释若要取得成功，就必须共同发挥作用的不同工作”（第215页）。体系要素关涉“内在的意义脉络，其将所有法律制度和法律规则连接为一个更大的整体”。解释的成功取决于：“首先，我们鲜活地回想了这一精神活动，呈现在我们面前的单个思想命题正是源出于这一精神活动；其次，我们已经对历史-教义整体拥有了充分的直观，凭借这种直观才能得到单个独立的观点，以便同时洞察到该观点与当前文本的联系”（第215页）。与“早期作品”不同的地方在于，在这里，强调的重点从“表达”转向“思想”，并最终移至某种以全面的“直观”为导向的“精神活动”，法律规则正是源出于这一活动[5]。[6]

如果我们将这种阐述纳入视野，即萨维尼当时只是针对立法的目的或者如他所说的制定法的理由，那么这种重心的转移将更为清晰。尽管他现在也强调，这种目的“与制定法的内容是相分离的”，而且不应该被看作是制定法的组成部分（第218页）。但毕竟还是允许以立法目的对制定法进行解释（第220页），即便是要求“极为谨慎地”进行。在制定法所使用的表达的涵义不确定时，“制定法内在的脉络”与制定法的特定目的应当同等地被引用，只要该特定目的可以被证明（第228页）。如果一个特定目的不能被证明，就应当回溯到一种“更加普遍的理由”——今天我们称为一种普遍的法思想（第228页）。与“早期作品”不同，萨维尼当时已经认许为了校正有瑕疵的表达而进行扩大与限缩解释。在这种情形下，我们首先要通过“历史的途径”（第231页）辨识出何种立法者的思想与立法中的不完善的表达联系在一起。在此，与“内在脉络”一道，制定法的特定理由也再次服务于它（前述不完善表达的校正）。如果“立法者的真实意图”能够以这种方式被认识到，那么该表达即可据以被校正（第233页）。应当防止以与其规范目的相矛盾的方式来较正规范，进一步，为了适用不“以残缺或不必要的方式来进行”，应该导向“发现规范适用的真正界限”（第234页）。与此相反，萨维尼现在同样反对简单地依据“普遍的理由”或是“普遍的法思想”来校正制定法的表达，因为这样的校正将“已然完全具有一种不同于解释的法律续造的性质”（第238页）。

最后，在关于通过类推而进行的漏洞填补的问题上，萨维尼还发展出一个与早期作品的立场明显不同的观点。现在，对相关法律制度的整体直观的回溯取代了对特定法律条款所属的未被明确表达的“更高规则”的回溯。萨维尼区分了两种情况。第一种情况是，“出现了一种新的、迄今尚未被认识的法律关系，而现今已经形成的实在法中并无一种法律制度可以作为其范型”。于此，“必须依据与已经认识到的法律制度具有内在关系的制定法，将一种可作为范型的法律制度全新地塑造出来”（第291页）。这是一种新创造，其已尽可能地与现有的法律制度结合在一起。但更常见的是第二种情况，“在现有的法律制度中新出现了一个单一的法律问题”。萨维尼认为，这种问题应当“根据该制度所属的法律规范群的内在相似性”来回应，于此，这种回应特别依赖于对理由以及法律规范群的特殊目的的正确洞察。他认为，任何类推都建立在“法律预设的内在一致性之上”；不过，该一致性并非仅仅是类似于“因果关系这种纯粹”的逻辑一致性，而是同时可以是“有机的”一致性，亦即“源自对法律关系及其原型的实际性质的总体性直观”的有机一致性（第292页）。(https://www.daowen.com)

我们现在可以来综述一下了。从一开始，萨维尼的方法论最为突出的就是要求将“历史的”方法与“体系的”方法结合起来。前者关注每一制定法恰好得以产生的某种特定的历史处境。后者旨在将法规范以及立基于其上的法制度的总体理解为一个融贯一致的整体。然而，他的早期著作只是将法体系理解为法律规则的体系，这些法律规则彼此之间是种逻辑联结关系，特殊规则被理解为源自一般规则并且能够被回溯到一般规则；与此相反，他的后期著作毋宁是以存在于普遍意识中的鲜活的“法律制度”的“有机”脉络为出发点。因此萨维尼现在认为，恰恰是从这种制度中，个别的法律规则才能嗣后借由“抽象”而被推导而出；故而，如果解释者想要正确理解某一特定规范，那么在解释时各个法制度就必须经常出现在其直观中。相较于早期著作中严格固守制定法的文义表述的立场，在后期著作中，萨维尼更加倾向于更多注重制定法的目的以及制度的直观中彰显的意义脉络。不过，萨维尼仍未阐明的是，如果法制度的意义整体只能在直观中彰显，而不能借由概念性思维而获得，那么经由“抽象”而来的单个法规则如何能够再次回溯到法制度的意义整体，以及如何能够由此意义整体出发进行规定。此种不清晰始终存在，这也是出现下述情况的重要原因：萨维尼后期著作中的方法论思考未受到重视。我们本来可以由萨维尼产生的巨大影响期待其晚期方法论思考应当会受到这种重视的。除历史视野外，萨维尼的方法论中产生了持续影响的另一思维是“科学”体系意义上的体系思想，这种科学体系是由法概念构成的；这种体系思想成为了“概念法学”的肇端，不过萨维尼本人不应该，或者说只能有保留地被划入这一学派[7]。